Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.:28.079.00.2-2020/0127039
Recurso de Apelación 74/2021
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Monitorio 804/2020
APELANTE:COFIDIS S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Monitorio 804/2020 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, en los que aparece como parte apelante COFIDIS S.A., representada por la Procuradora Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO, y defendida por el Letrado D. FRANCISCO BARREIRO PIÑA.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Auto de fecha 10/11/2020, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:'ACUERDO declarar la nulidad por su carácter abusivo las clausulas a las que se hace referencia en el presente auto, que en este caso son las que regulan los intereses remuneratorios, las comisiones, los gastos, y el seguro y en consecuencia solo se admite por el resto reclamado.'
SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante COFIDIS S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.
PRIMERO.COFIDIS S.A. Sucursal en España presentó demanda de juicio monitorio contra doña Delia, en reclamación de la suma de 1.938,47 €, deuda derivada de la cuenta de crédito DIRECT-CASH de fecha 18 de marzo de 1998 que la parte demandada formalizó con la actora, destacándose que mediante dicho contrato-solicitud se concedió a la demandado una línea de crédito hasta el límite máximo autorizado, 300.000 pesetas que figuraba inicialmente en el documento-solicitud y que podría ser modificado con posterioridad, pudiendo el titular solicitar disposiciones, bien por escrito, mediante llamada telefónica a Cofidis, etc.., o bien mediante la tarjeta de crédito a emitir por Cofidis, sin que ello supusiese una novación del contrato.
Para atender el cumplimiento de reembolso de la deuda por el crédito utilizado, se emitían recibos mensuales comprensivos de principal, intereses y otros gastos originados durante el periodo liquidatorio correspondiente. Dichos recibos serían adeudados mensualmente en la cuenta domiciliataria.
Como consecuencia de la falta de pago de mensualidades a su vencimiento, y en aplicación de las Condiciones Generales del contrato suscrito, mi mandante da por vencida toda la obligación y exige el reembolso inmediato del capital vencido y no pagado y el pendiente de amortizar incrementado con los intereses correspondientes y demás conceptos pactados, procediendo a cerrar la citada cuenta -como está pactado contractualmente- emitiendo al efecto certificación de deuda de fecha 04-03-2020( documento nº 3), incluyendo el extracto de la cuenta de la parte demandada, en el que se reflejan todos los movimientos producidos y en la línea de crédito que están pactados en el contrato: crédito total solicitado, pagos recibidos, capital pendiente de pago, intereses remuneratorios devengados e impagados y gastos ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales con un total saldo a favor de Cofidis por importe de 1.938,47 €.
Finalmente en la demanda afirma que los intereses devengados y reclamados que constan en el certificado de deuda desglosado antes citado, son intereses exclusivamente remuneratorios pactados como tales en el contrato.
SEGUNDO.-El Juzgado de Instancia admitió dar trámite a la demanda monitoria pero eliminando las cantidades reclamadas en concepto de intereses, comisiones, gastos y seguro, al declarar la nulidad de las cláusulas que lo regulan por su carácter abusivo.
El magistrado de instancia explica que la nulidad por abusividad de las cláusulas que regulan las comisiones y gastos fue aceptada por la actora, asimismo debe eliminarse la partida referida al seguro al no acreditarse que la parte demandada hubiera contratado el mismo, declarando finalmente respecto a los intereses que el tipo del 24% fijado en este contrato debe considerarse nulo, tal como exponen las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, 26 de enero de 2017 y 4 de marzo de 2020.
TERCERO.La entidad actora presento recurso de apelación en el que explicó que aceptaba que quedasen fuera las comisiones, seguro y gastos de indemnización por vencimiento anticipado, no los intereses remuneratorios, admitiendo que la deuda ascendiese a la cantidad de 1.710,42 euros. Los argumentos invocados por la parte actora-apelante son los siguientes:
A.- El interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato, forma parte del objeto, luego queda fuera de la Directiva 93/13/CEE y no puede declararse nulo de oficio por el tribunal.
B.-Intereses remuneratorios de los créditos revolving. Tampoco es aceptable la interpretación que se ha hecho para determinar si interés 'es notablemente superior al normal del dinero', pues para la comparación se ha tenido en cuenta préstamos al consumo y no los créditos renovables o 'revolving' en los que el cliente puede hacer uso de las disposiciones cuando quiera y por los importes que quiera siempre y cuando se encuentre dentro de los límites contratados.
Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias
C.-Indefensión. Incumplimiento del art. 815.4 de la LEC.
Se ha adoptado la decisión de declarar la nulidad de la estipulación que regula los intereses remuneratorios sin dar traslado a la parte demandante de dicha cláusula para que pudiera expresar lo que estimara conveniente sobre la misma.
CUARTO.Tal como indica la STS de 4 de marzo de 2020 'La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia.'
Es evidente que conforme a la doctrina jurisprudencial que ha invocado la parte demandante no podemos entrar a examinar la posible abusividad de la estipulación que regula los intereses ordinarios ya que los mismos quedan fuera de tal control tal como recoge el artículo 4. 2. de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 que dispone ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Como no puede discutirse que la cláusula que lo regula, que fija un tipo fijo para toda la vida del contrato, carezca de la necesaria trasparencia, solamente nos quedaría decidir si es posible que en este momento entremos a analizar, de oficio, el carácter usurario de la estipulación que viene a regular los intereses ordinarios o remuneratorios.
A tal efecto consideramos que puede ser de gran utilidad analizar el contenido del auto dictado el 26 de julio de 2019 por la Sección 11 ª de esta Audiencia Provincial que hace una revisión detallada de las diversas resoluciones que se han dictado sobre la materia, en los siguientes términos.
'Ante la evolución de esta cuestión estima la Sala conveniente reseñar las posturas que acogen los distintos tribunales que vienen conociendo de recursos en todo semejantes al que ahora nos ocupa.
1. A favor de considerar factible el examen de oficio, en el trámite de admisión del monitorio, del carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados.
En este sentido los Autos de la AP, Barcelona sección 16ª del 12 de marzo de 2018 , o sección 17ª del 11 de enero de 2018 .
El Auto AP, Badajoz sección 3ª del 18 de diciembre de 2017 que expresa en apoyo de esta postura lo siguiente:
'Sobre la distinta normativa que ha de aplicarse a efectos de control de cláusulas abusivas y préstamos usurarios, efectivamente son diferentes. Ahora bien, partiendo de esa distinción, no puede olvidarse que la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 controla el contenido del contrato, partiendo de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, y de la validez estructural del consentimiento prestado; y establece una única sanción posible: la nulidad del contrato de préstamo. Y el control sobre la consideración de un préstamo como usurario, y por tanto nulo, puede realizarse de oficio al igual que ocurre con las cláusulas abusivas por contrarias a la legislación protectora de consumidores y usuarios, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014 cuando señala que '... la cuestión de la posible concurrencia de las normativas citadas en los supuestos de préstamos hipotecarios, porque así lo soliciten las partes, o bien, porque se considere de oficio su examen conjunto, ha sido tratada, en profundidad, por esta Sala en su Sentencia de 18 de junio de 2012 ' Aplicación de oficio de la Ley de Represión de la Usura admitida por nuestros tribunales ( sentencia A.P. Murcia -Sección 5ª, de 24 de noviembre de 2015 , y auto de esta misma Sección de fecha 16 de marzo de 2016 )........
También en este sentido los Autos de la AP, Cáceres sección 1ª del 01 de diciembre de 2017.
O el Auto de la AP, Cádiz sección 8ª del 29 de noviembre de 2017 , que expresa:
'El juzgador de instancia ha declarado usurarios los intereses remuneratorios fijados en el contrato de tarjeta de crédito que sirve de base a la reclamación efectuada, y rebaja la petición a la suma reclamada de principal, sin dichos intereses. La parte actora solicita que de dicha cantidad deben descontarse los intereses remuneratorios ya pagados. Por la parte demandada, que viene a defender la legalidad de su cláusula, solicita la confirmación del Auto recurrido, por lo que da por buena la declaración de usurarios de los intereses remuneratorios previstos en el contrato de tarjeta.
Es por todos sabido que la anulación del pacto de intereses remuneratorios por razón de usura no puede nunca comportar el archivo del procedimiento, pero sí que el prestatario deba retornar el principal prestado del cual se descontara los intereses que pueda haber pagado ( art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908). Seguimos con ello la doctrina establecida por la STS de 25 de noviembre de 2015 , como en la precedente de 14 de julio de 2009 , donde se venía a señalar que el carácter usurario del crédito concedido por Banco al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esa Sala como 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva' sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio . Y las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida. Ello conlleva no solo que no se le puedan reclamar los intereses remuneratorios aún no pagados, sino que de la cantidad reclamada se deben descontar los intereses remuneratorios ya abonados por el apelante, ya que no estaba obligado a su pago al ser usurarios. Por ello, procede estimar el recurso y revocar parcialmente el Auto en el sentido solicitado por el apelante.'
También en este sentido los Autos de la AP, Córdoba sección 1ª del 28 de noviembre de 2017 , y el Auto AP, Cantabria sección 4ª del 11 de octubre de 2017 .
Y Auto de la AP, Burgos sección 2ª del 19 de septiembre de 2017
'intereses usurarios versus intereses abusivos. apreciación de oficio in limine litis.
Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de oficio de su contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
Pero ello no es óbice para que, también de oficio, en el caso de autos in limine litis, para no dar lugar a una ejecución por cantidades a todas luces improcedentes, pueda aplicarse la Ley de Represión de la Usura, que se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civilaplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito ' sustancialmente equivalente ' al préstamo..............
En la Audiencia Provincial de Madrid se alinean con esta postura el Auto de la sección 10ª del 06 de febrero de 2018 :
'En este sentido ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala, en un supuesto semejante al presente en el que en el auto de fecha 20 de junio de 2017 decíamos ' .- La aplicación de la anterior doctrina al caso presente, nos lleva a concluir, como hacía el Tribunal Supremo en el supuesto contemplado en la referida sentencia, que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados. Así, el interés remuneratorio estipulado fue del 22,95% TAE. Interés que, como señala el auto recurrido, debe ser considerado usurario, atendiendo que supera en cuatro veces el interés legal del dinero en el momento de la contratación, no constando circunstancia alguna que determine su proporcionalidad con las circunstancias del caso. Como señala la STS de 25 de noviembre de 2015 , 'La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ' y la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado la recurrente no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés tan elevado. La Audiencia Provincial de Madrid ya se ha pronunciado sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 22'95% TAE, en las sentencias de la sección 13ª de 17-3-17 y de la sección 11ª de 10-3-17 , incluso esta Sala ya se ha pronunciado sobre el carácter usurario de un interés del 15'45%. Lo indicado es plenamente aplicable al supuesto de hecho aquí contemplado, por lo que cabe considerar usurario el interés remuneratorio pactado. En cuanto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración, éstas deben ser las de declarar su nulidad, que ha sido calificada por el Tribunal Supremo como radical, absoluta e insubsanable ( STS 14-7-2009 ). Conforme establece el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , el prestatario estará obligado a reintegrar tan sólo la suma recibida.'..............
Argumenta también en este sentido el Auto de la sección 9ª del 20 de julio de 2017:
En el escrito de apelación se impugna el auto dictado en primera instancia alegando que en el escrito inicial del procedimiento monitorio se reclaman los intereses remuneratorios pactados en el contrato, sobre los que lo que a juicio de la parte apelante no cabe hacer de oficio el control de abusividad de dichos intereses al afectar a un elemento esencial del contrato: el precio del negocio jurídico; significando además que, con independencia de lo anterior, debe entenderse que la cláusula que fija el interés remuneratorio supera los controles de transparencia, tanto por ser clara y comprensible la misma como por dar a conocer el funcionamiento económico de la misma.
Sobre este concreto motivo del recurso de apelación tiene declarado esta Sala en auto de 3 de marzo de 2017 rollo de apelación nº 5/2017 'En primer lugar, debemos tener en cuenta la reciente STJUE de 26 de enero de 2.017, que con carácter general declara: este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (véase, en particular, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 22 y jurisprudencia citada).
Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.
El art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura , establece que será 'nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.
El art. 9 establece: 'lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido' .
La STS de 25 de noviembre de 2.015 , ya aclaraba que ' la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, ' que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija ' que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.
Partiendo de lo expuesto, se comparte que la comparativa de los intereses remuneratorios pactados se efectúe respecto al 'interés legal del dinero' -cuestión sobre la que nada se opone en el recurso-.
En este caso los intereses remuneratorios pactados se fijan en un tipo nominal mensual del 2%, una TAE del 26.82% anual, pactándose como se aplicaría los mismos: devengo diario, fecha de liquidación, cálculo diario del devengo......
...Atendiendo al criterio de la Sentencia del Pleno del TS del 25 de noviembre de 2015 , ésta considera que no es tanto si es o no excesivo el interés remuneratorio, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', concluyendo que: ' esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero ' .
Dicha Sentencia declaró usurarios los intereses remuneratorios pactados en un 24,6% TAE.
Teniendo ello en cuenta, se acredita que, en este caso, el TAE fijado (26.82%) es superior cuatro veces al interés legal vigente y consideramos que éste es 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', no encontrando justificación que ampare una diferencia tan notable.
Por tanto, el motivo se desestima al considerar usurarios los intereses remuneratorios pactados...
2. En contra de que pueda examinarse en este trámite el supuesto carácter usurario de los intereses remuneratorios.
El Auto de la AP, Barcelona sección 16ª del 27 de febrero de 2018 :
'Ello no afecta a la posibilidad de que los contratos litigiosos sean declarados usurarios si concurre alguna de las premisas a las que se refiere el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908 -interpretado precisamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 -, es decir: (i) interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso, (ii) situación angustiosa del prestatario, y (iii) entrega de menor cantidad de la aparente.
Pero la hipotética apreciación de aquella coyuntura no corresponde al juicio previo de abusividad diseñado para el juicio monitorio en el artículo 815.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aparte de que la eventual declaración de contrato usurario deberá ser promovida por el deudor en el trámite o procedimiento correspondiente - el art. 408.2LECfaculta al demandado para aducir en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor-, y en todo caso habrá de quedar supeditada a la debida acreditación de la concurrencia de las premisas necesarias para calificar el contrato como usurario y decretar su nulidad.
El recurso, por todo ello, debe tener acogida, con la consecuencia de que el Juzgado deberá acometer nuevamente el juicio de admisibilidad'.
También el Auto AP, Barcelona sección 19ª del 08 de febrero de 2018 , el Auto AP, Barcelona sección 13ª del 28 de diciembre de 2017 , el Auto AP, Barcelona sección 4ª del 20 de diciembre de 2017 .
El Auto AP, Asturias sección 7ª del 22 de diciembre de 2017 señala a estos efectos:
'Intereses remuneratorios. No cabe la apreciación de oficio de su carácter usurario.
La juez de primera instancia ha declarado el carácter abusivo de la cláusula de intereses remuneratorios razonando que el carácter usurario del interés remuneratorio conlleva su nulidad.
Confunde el control de oficio de las posibles cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores con la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que aunque con frecuencia se analiza en relación con contratos celebrados con consumidores, se halla fuera de esta normativa protectora, y al margen de su aplicación de oficio .
Trascribe la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 . En ella se plantea la cuestión del carácter usurario de un 'crédito revolving' concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE. Pero es que, en aquel caso ,el recurrente había invocado como infringido el artículo 1.1 de la Ley de Represión de la Usura al considerar que la operación de crédito litigiosa debía considerarse usuraria, pues concurren los requisitos legales.
Pero el examen de oficio de cláusulas abusivas se limita al que puede, y debe hacerse, al amparo de la legislación de consumo, de la que no forma parte la Ley de Represión de la Usura.
Esto es, los intereses remuneratorios, a diferencia de los moratorios, en principio no se pueden someter al control judicial de abusividad de los artículos. 9 y 10 de LCGC -Ley 7/1998 y 83 R.D. Legislativo 1/2007, de 16 noviembre , si han sido redactados de manera clara y transparente dado que forman parte del precio, es decir, pertenecen a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y servicios ( STS 18 junio 2012 y 9 mayo 2013 ). '................
En la Audiencia Provincial de Madrid esta tesis también tiene acogida.
Así el Auto AP Madrid sección 14ª del 15 de enero de 2018 :...........
Como se recoge en la STS de 25 de noviembre de 2015 Recurso: 2341/2013 'mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código Civilaplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito ' sustancialmente equivalente ' al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero SAP, Madrid, Sección 11ª, 22-02-2013 (rec. 152/2012 ), y 677/2014, de 2 de diciembre .'
Por lo tanto, a los efectos del artículo 815.4LEC, las cláusulas que determinan el interés ordinario o remuneratorio en el contrato de préstamo/crédito están sujetas a un doble control, el control de incorporación y transparencia, sin embargo, en la fase en la que nos encontramos, no apreciamos elementos suficientes que permitan afirmar que la cláusula de interés remuneratorio no supera los precitados controles, por cuanto consta en el contrato de préstamo (folio 31), en su estipulación primera: 'INTERESES por aplazamiento 60 meses al 20,23 al 20,23 % anual' y en la tercera: 'INFORMACIÓN SOBRE TIPOS DE INTERÉS...A efectos informativos, con referencia a los términos de este contrato y al importe efectivo de la operación, la equivalencia entre la suma de intereses, comisiones y gastos repercutibles, con exclusión de los impuestos y gastos suplidos a cargo del prestatario, se hace constar que el tipo de interés efectivo anual postpagable (T.A.E) es del 30,36 %. Esta TAE incluye en su caso, el honorario profesional declarado por el intermediario del crédito, que en este caso asciende a la cantidad de 381,07 Euros'.
Superado el control de incorporación y transparencia, la cuestión que se suscita, y en la que se fundamenta la resolución recurrida, viene dada si en la fase preliminar que nos encontramos (admisión a trámite) puede declararse, de oficio, que el interés remuneratorio es usurario a los efectos del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura , aunque a los efectos del artículo 815.4LEC, tanto la entidad acreedora (folios 62 y ss.), como se la deudora (folios 52 y 53) se hayan pronunciado sobre la abusividad del interés remuneratorio y, a su vez, sobre el carácter usurario del mismo.
Al respecto entendemos que el control de abusividad del interés remuneratorio no puede extenderse a su carácter desproporcionado o superior al normal del dinero o al desequilibrio entre las partes, pues el art. 815.4LECautoriza al Órgano Judicial a controlar el carácter abusivo de una cláusula pero no su carácter usurario..........
Por lo tanto, en la fase de admisión a trámite, no cabe control de contenido sobre la cláusula que fija el interés retributivo en un préstamo y, en consecuencia, no cabe apreciar que el mismo es usurario, sin perjuicio de la oposición que pueda efectuar el deudor, a los efectos del artículo 818LEC.
En consecuencia, procede estimar el recurso y la revocación del auto objeto del mismo; sin embargo, y dado que en el presente recurso se resuelve exclusivamente las cuestiones que quedan reseñadas ( artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el Juzgado procederá a admitir a trámite la solicitud de proceso monitorio por la cantidad reclamada, excepto los intereses de demora (folio 50), salvo que concurra obstáculo distinto al removido en la presente resolución.'.............
Y el Auto AP, Madrid sección 9ª del 10 de noviembre de 2017 :
'En el auto que es objeto del recurso de apelación no se admite a trámite la solicitud del proceso monitorio, por entender que en el contrato de crédito al consumo se incluye un interés remuneratorio del 23,56% entendiendo que el mismo por aplicación del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 2008 es usuario, y que por aplicación de la citada Ley el prestatario no puede venir obligado más que a devolver el capital entregado, sin que de los documentos y alegaciones de la parte instante del proceso haya discriminado de las cantidades reclamadas, cuál de ellas se corresponden al interés remuneratorio, y cuál de ellas se corresponden al capital, lo que a juico de la resolución recurrida impide que pueda admitirse el proceso monitorio, respecto a la cantidad correspondiente al capital pendiente de abonar.
Sobre esta cuestión a pesar de la divergencias e incluso resoluciones contradictorias, esta Sala viene entendiendo, como criterio más acorde con la jurisprudencia más reciente, que en el estado inicial de proceso monitorio no cabe apreciar de oficio el posible carácter usurarios de los intereses remuneratorios, sino que es requisito previo para la posible declaración de usurario del interés remuneratorio que sea invocado por alguna de las partes.
Criterio que se recoge en el Auto de esta Sala de fecha trece de octubre de dos mil diecisiete, Rollo de apelación 387-2017 , al señalar:................
Como ya declaraba la STS de 29 de abril de 2.015 , citando la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , sobre la base de la redacción dada por la Ley 7/98 al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente art. 82 TRLCU, consideró que 'el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones' (que identifica con el objeto principal del contrato) a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosen el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. El control del equilibrio de las 'contraprestaciones' de la redacción originaria fue sustituido por el de 'los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.
En este sentido, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara (y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica) que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Por ello, no puede ser objeto de control de oficio al amparo de la normativa sobre consumidores.
4º.- Ello no significa que el interés remuneratorio se encuentre exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura y por otro el de trasparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.
En el caso sujeto a examen, las cláusulas que establecen el interés remuneratorio superan el control de transparencia toda vez que son claras y comprensibles al fijar el tipo de interés aplicable, invariable en el tiempo.
Por tanto, la única posibilidad de declarar la nulidad de los intereses remuneratorios es la de acudir a la Ley 23 de julio de 1.908 de Represión de la Usura, cuyo aplicación de oficio, y en esta fase previa ( artículo 815LEC), no puede ser realizado, siendo el criterio jurisprudencial mayoritario el que entiende que debe ser invocado por alguna de las partes'.
Continuando con el criterio que esta Sección había sentado en otras resoluciones, seguiremos la segunda de las opciones a la que se ha referido el auto dictado por la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial, por lo que, sin perjuicio de que el demandado pueda oponerse al requerimiento de pago y defender el carácter usurario de los intereses que le son reclamados, no encontramos obstáculo para admitir, dentro de este procedimiento monitorio, que en el requerimiento de pago se incluyan la cantidad referida a los intereses remuneratorios.
Solamente añadiremos que de la lectura del fundamento de derecho cuarto de la reiterada sentencia del T.S. 15 de noviembre de 2015 podemos deducir que la declaración de nulidad de los préstamos por usurarios y sus consecuencias no son aplicables de oficio pues en el mismo se dispone que 'la falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto, según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado'.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Irene Arnés Bueno, en representación de la entidad COFIDIS S.A. Sucursal en España, contra el auto dictado con fecha 10 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid en los autos de juicio monitorio registrados con el número 804/2020, REVOCAR la citada resolución y ORDENAR que se dé trámite a la petición presentada por COFIDIS S.A. salvo que se aprecien obstáculos distintos de los que se han analizado en este recurso de apelación.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe
En Madrid, a 1 de junio de 2021
DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
