Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/02/2022
Auto CIVIL Nº 124/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 144/2021 de 10 de Septiembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 44 min
Orden: Civil
Fecha: 10 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Salamanca
Ponente: GUINALDO LOPEZ, MARIA VICTORIA JOSEFA
Nº de sentencia: 124/2021
Núm. Cendoj: 37274370012021200390
Núm. Ecli: ES:APSA:2021:390A
Núm. Roj: AAP SA 390:2021
Encabezamiento
AUTO: 00124/2021
Modelo: N10300
GRAN VIA, 37-39
Recurrente: CARBONES Y TRANSPORTES GARCIA SL
Procurador: ANGEL MARTIN SANTIAGO
Abogado: ANA MARIA MARTIN BARTOLOME
Recurrido: COMPAÑIA DE SEGUROS AXA VERSICHERUNG AG
Procurador: MARIA TERESA ASENSIO MARTIN
Abogado: FRANCISCO OLIVELLA GIRALT
MINISTERIO FISCAL
Magistrados Iltmos. Sres.:
DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LÓPEZ
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En SALAMANCA, a diez de septiembre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Dado traslado de dicho escrito, por la representación jurídica de la parte demandada se presentó escrito en tiempo y forma, oponiéndose al recurso de apelación con arreglo a las alegaciones que formula y suplica se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente el auto recurrido, todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
Fundamentos
A)- No planteamiento de la Declinatoria en plazo y forma.
Se argumenta, que la resolución recurrida parte del planteamiento de declinatoria, pero que en realidad no ha sido planteado como incidente previo en el plazo legalmente previsto, como evidencia que se ha celebrado la Audiencia Previa de modo que esto implica sumisión tacita a los Tribunales de Salamanca. Con cita de la STS de fecha 27 de octubre de 2005.
Se añade que, los Tribunales de Salamanca ya se han pronunciado sobre el fondo en asuntos similares lo que evidencia de forma palmaria la competencia de estos Juzgados.
Se razona que, el Auto recurrido considerando que la Aseguradora demandada y la tomadora del seguro tienen su domicilio en Alemania opta por la prevalencia de aquel país.
Se recuerda la sentencia de Fecha 14 de julio de 2014 dictada por la AP de Salamanca, que considera aplicable el artículo 25 del Reglamento 1215/ 2012 y el Auto del TS de fecha 19 de febrero de 2019.
Se concluye que la competencia corresponde a los tribunales españoles bien por sumisión tacita de la demandada, bien por aplicación del artículo 25 apartado primero del Reglamento de la Unión Europea nº 1215 / 2012, articulo 24 de la Ley de contrato de seguro española y artículo 11 del Reglamento citado y Sentencia del TSJUE de 27 de febrero de 2020.
Se solicita la estimación del recurso y se declare la competencia de los Tribunales Españoles y por ende del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Salamanca.
2º-
Se argumenta que, no es necesario plantear la declinatoria para que el juzgado pueda apreciar la falta de competencia internacional, con cita de la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 1981 que interpreta el artículo 18 del convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, de contenido idéntico, se dice al artículo 26 del Reglamento de la UE 1215 / 2012 relativo a la competencia judicial. Con cita de la Sentencia del TS de fecha 14 de marzo de 2007 y 8 de febrero de 2007.
Se añade que, cuando se hace valer la falta de competencia al amparo de la normativa europea no es necesario plantear declinatoria, sino que se puede cuestionar en la contestación prevaleciendo el derecho europeo y que además la LEC, articulo 39 tampoco hace imprescindible la declinatoria en la medida que puede ser acordado de oficio tan pronto como sea advertida.
En relación al fondo se alega, que la parte actora si acepto la sumisión a los tribunales alemanes y por ello no resulta aplicable la sentencia del 27 de febrero de 2020 y que en el producto firmado y aceptado figura una cláusula de atribución de competencia será Tribunal competente en la dirección registrada por la empresa Conergy AG.
Se niega que en las sentencias que cita la recurrente de la AP de Salamanca abordara la cuestión de competencia y se invoca el Auto de 14 de febrero de 2016 de la AP de Zaragoza que si lo hizo.
Se solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.
En relación a la no formulación de declinatoria se dice que no es necesaria al poder ser apreciada de oficio con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38 de LEC.
Se añade que , se reclama por la actora la devolución de la prima no consumida en virtud de un contrato de seguro suscrito por una aseguradora y tomadora con domicilio social en Alemania que incluye cláusula de sumisión expresa , derivándose los derechos de la actora de los posteriores contratos suscritos con la tomadora ,y que por Aplicación del Reglamento ( UE )121 5 / 2012 y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 , carecerían los Tribunales españoles de competencia en los términos expuestos en la resolución recurrida.
La tomadora de la póliza fue Conergy AG que contrató en fecha 18 de mayo de 2.007 la instalación de una planta de producción de energía fotovoltaica, que llevaba asociado un seguro con garantía de producción que entró en vigor en fecha de cuatro de marzo de 2.008. Dicha planta está ubicada en el polígono 501, parcela 172 del paraje de Valdelabores en La Fuente de San Esteban (Salamanca).
El referido contrato de seguro, se dice, fue incorporado a un contrato más amplio de instalación de plantas fotovoltaicas como anexo, que, de forma anticipada, exigía el pago de la totalidad de la prima para las garantías que daban cobertura durante diez años.
Dicho contrato fue suscrito por la hora actora quien se colocó en la posición de asegurada, y habiendo sido la tomadora, la entidad Conergy AG y por derivación su filial en España, Conergy España, S.L.U,
La ahora recurrente resolvió el contrato, resolución que fue acepta por la demandada y lo que ahora se reclama es el reintegro de la parte de la prima no consumida calculada desde 16 de septiembre de 2014 a 4 de febrero 2018.
El suplico rea del tenor literal siguiente: '.... se dicte sentencia por la cual, estimando la demanda, se condene a la demandada a abonar ata actora la cantidad resultante de la prima no consumida por la declaración de resolución contractual emitida por la demandada y correspondiente al periodo que media entre el dieciséis de septiembre de 2014 y el cuatro de febrero de 2018, concretado en la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTAEUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (8.650,96 €), intereses legales'.
Es cierto que del contenido literal del art. 38 hay que deducir que la declaración de incompetencia de los tribunales españoles de oficio es una excepción que sólo se puede apreciar en los casos tasados en el art. 36.2LEC. Y aunque el art. 36.2. 3º LEC ( relativo a la sumisión tacita )está redactado en forma negativa, es mejor, para su comprensión, explicarlo en forma positiva. Es decir, los jueces españoles sólo podrán conocer del litigio en el caso de que no puedan fundar su competencia judicial internacional en ningún foro previsto por la Ley, si el demandado emplazado comparece en debida forma por sumisión tácita de las partes.
La regla general es, por tanto, que la falta de competencia de los tribunales españoles sólo se puede apreciar a instancia de la parte demandada mediante declinatoria deducida en tiempo y forma y no de oficio por el tribunal español cuando el demandado emplazado comparece en debida forma, y
De este modo,
b) -
Los contratos de adhesión son, tal y como explican DÍEZ PICAZO y GULLÓN, aquellos en los que una de las partes, que generalmente es un empresario mercantil o industrial
Una de las notas características del contrato de seguro es, precisamente, la de ser un contrato de adhesión. Al ser un contrato de adhesión, las condiciones generales son impuestas por la empresa aseguradora, estableciendo en cada uno de los contratos unas cláusulas típicas, teniendo la otra parte contratante únicamente la alternativa de aceptar o rechazar el contrato en cuestión. Al prestar la adhesión expresa, dichas condiciones quedan incorporadas al contrato.
Diversas sentencias del Tribunal Supremo configuran el contrato de seguro como un contrato de adhesión. Entre otras muchas se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo, en concreto de su Sala 2.ª, de 5 de diciembre de 1989 que se expresa en los siguientes términos:«(...) la tradicional estimación del contrato de seguro como contrato de adhesión ha sensibilizado al legislador, consciente de las dificultades que se ofrecen al contratante, al tiempo de dar vida al contrato, para el conocimiento acabado del tejido de condiciones elaboradas por el asegurador, disciplinando uniformemente contratos que han de realizarse en m a s a . » .
La sentencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 1989 es clara no sólo al considerar al contrato de seguro como un contrato de adhesión, sino en el modo de explicar el por qué: 'Sabido es que el contrato de seguro obedece en su origen a la naturaleza de los llamados contratos de adhesión, porque sus cláusulas aparecen redactadas por la empresa aseguradora, de modo que al asegurado sólo le queda la libertad de aceptar o rechazar el texto que se le propone sin posibilidad de ninguna iniciativa por su parte relativa a la modificación de estas cláusulas.» .
En el mismo sentido se expresa la sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1991: «Sabido es cómo el contrato de seguro responde a la naturaleza de los llamados contratos de adhesión, porque sus cláusulas son redactadas por la compañía aseguradora de modo que al asegurado sólo le queda la libertad de aceptar o rechazar el texto que se le propone sin posibilidad de ninguna iniciativa por su parte en relación con la modificación de las condiciones concretas del negocio.».
Idéntica consideración del contrato de seguro como contrato de adhesión mantiene la senten cia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1991, parte de cuyo texto incluyo a continuación: «Una constante jurisprudencia de esta Sala -cfr. sentencias 5 y 13 de diciembre de 1989 y 27 de febrero de 1990- ha declarado que el artícu lo 76 de la LCS, no significa negar la naturaleza contractual del seguro voluntario, sino precisamente partir de aquélla. Ahora bien, al tratarse de un contrato de los llamados de adhesión, ha de tenerse en cuenta como norma genérica, la contenida en el artícu lo 1288 del Código Civil, y específicamente aplicable, la del artícu lo 3 de la LCS...».
Aclarado que, el contrato de seguro se puede considerar como contrato de adhesión cuando se contrata en masa, procede recordar que, en el mundo actual del comercio, cada vez es más infrecuente el contrato discutido por las partes en plano de igualdad y con libertad absoluta para contratar o no.
En la mayor parte de los contratos mercantiles, y entre ellos en el contrato de seguro, la igualdad es puramente teórica por ocupar una de las partes, en este caso el asegurador, una posición económica tan fuerte y privilegiada que le permite imponer su ley a los clientes.
Las exigencias del tráfico mercantil no permiten la discusión minuciosa de los contratos para su adaptación a los intereses concretos y específicos que pueden tener cada uno de los contratantes y fuerzan, por el contrario, a estipular
El tráfico de seguros, al igual que el bancario, los suministros de agua, electricidad o gas, etc., se realiza, por tanto, sobre la base de contratos uniformes, cuyo contenido se establece de antemano en unas cláusulas o condiciones generales que rara vez sufren modificaciones por las exigencias particulares de los clientes, prácticamente obligados a contratar bajo dichas condiciones, unilateralmente impuestas por el empresario, aunque puedan no haber sido elaboradas por el mismo.
Las exigencias del tráfico jurídico y económico han impuesto en la actual sociedad de consumo, la necesidad de la contratación en masa, ante la imposibilidad de acordar cliente por cliente, las condiciones de los contratos, debido al enorme volumen de éstos que se conciertan, y ello es plenamente aplicable al contrato de seguro
Esto, como destacan muchos autores, y, entre otros, el profesor URÍA merma el principio clásico de la autonomía de la voluntad, por la limitación que sufre en él una de las partes, que sólo decide si contrata o no, si se adhiere o no al clausulado prefijado por el empresario, pero sin intervenir en su formación y sin posibilidad de variarlo.
Siempre han surgido dudas sobre la posibilidad de que la libertad contractual se vea restringida por normas imperativas que protejan a la parte débil en la contratación entre empresarios.
Ahora bien, dicha tutela no puede equipararse sin más a la que se establece en beneficio del consumidor. A un empresario no se le puede aplicar ni el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni las normas imperativas del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que restringen las cláusulas abusivas
Además, al empresario en España sí que le protege el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Dicho artículo declara radicalmente nulas aquellas condiciones generales que, en perjuicio del adherente, contravengan normas imperativas. El empresario puede ser el adherente dentro de un contrato de adhesión regulado por condiciones generales de la contratación.
La invalidez de las cláusulas de sumisión expresa impuestas por un predisponente a un adherente es imperativa en sentido relativo, ya que es posible la sumisión tácita del adherente al fuero pactado en la cláusula de sumisión expresa, especialmente cuando el adherente es el demandante. Cuando es el demandado la doctrina considera mayoritariamente que no cabe sumisión tácita, aunque para cierta doctrina sí que sería admisible cuando en la cédula de citación se le advierte sobre las consecuencias de no interponer la declinatoria. Junto a este marco regulador, específico y de carácter imperativo, también resultan de aplicación las normas generales del Código Civil.
En consecuencia, la Sala considera acertado el criterio de considerar como no puesta la cláusula de sumisión, conforme a lo establecido en el artículo 54.2LEC.
3) que, habiéndose celebrado entre un tomador de seguro y un asegurador, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan, aunque el hecho dañoso se haya producido en el extranjero, competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro,
LA ley se ha revisado varias veces, la enmienda más reciente ha entrado en vigor el 29.07.1994, poniendo en práctica las directivas 90/618 EEC, 92/96 EEC y 87/344 EEC).
La Agencia de Supervisión Financiera Federal Alemana Agency (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, BAFin), supervisa a todos los aseguradores alemanes tanto legal como financieramente. El Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG, la Ley alemana de Supervisión del Seguro), ahora se ha revisado considerablemente para abarcar no solamente las condiciones para los aseguradores alemanes, sino también para los aseguradores extranjeros que realizan su actividad en Alemania (Drittes Durchführungsgesetz/EWG zum VAG). Los aseguradores que se han admitido para la realización de su actividad en Alemania, pueden también realizarla en cualquier parte de la EU. El BAFin examina si se cumplen las condiciones para un negocio transfronterizo (sec. 13 VAG) y, si éste es el caso, informan al cuerpo supervisor el país en el cual el asegurador desea realizar su actividad. Esto también aplica para los aseguradores de la EU que desean tomar realizar su negocio en Alemania).
De nada sirve elaborar dichas normas de conflicto de la UE si posteriormente no se aplica el Derecho estatal al que tales normas de conflicto conducen
Es cierto que, no existe ninguna norma de Derecho internacional público que imponga a España como Estado miembro de la comunidad internacional un régimen jurídico relativo a la alegación y prueba del Derecho extranjero. Aparte ciertas reglas sobre la llamada «información del Derecho extranjero», tampoco existen normas contenidas en Convenios internacionales que, de modo expreso e inequívoco, regulen cómo llevar a cabo la prueba del Derecho extranjero ante los tribunales españoles.
Tampoco existen normas de Derecho de la UE que impongan a los jueces y tribunales españoles la obligación de aplicar y probar de oficio el Derecho extranjero reclamado por las normas de conflicto europeas o españolas [ SAP de Barcelona de 1 de julio de 2015 (filiación de hijo de madre lituana)]. En particular, la UE ni puede ni desea en modo alguno inmiscuirse y regular aspectos que pertenecen a la soberanía de los Estados miembros.
La existencia de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, creada por Decisión del Consejo 2001/470/CE, de 28 de mayo, no constituye un auténtico «sistema de prueba del Derecho extranjero», no es de utilización obligatoria y no cubre toda posible contingencia sobre la cuestión. Se trata de un mero instrumento auxiliar que el juez competente puede activar o no, lo que dependerá del sistema vigente en su Estado miembro. Si dicho Estado sigue un sistema de prueba del Derecho extranjero a instancia de parte y las partes no lo prueban, la presencia de la Red Judicial Europea en materia civil de bien poco servirá
Si en un conflicto, que se pretende someter a la resolución judicial, concurre algún elemento de extranjería, dado que el principio
Esta materia ha sido y es objeto de diversas posiciones doctrinales
El legislador hizo específica referencia a la prueba del derecho extranjero al introducir el segundo párrafo del artículo 12.6 del Código Civil, posteriormente sustituido por el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha sido completado por la Ley 29/2015, de 30 de julio.
Antes de la reforma operada por el Código Civil (CC) por Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, el legislador guardaba silencio sobre el tratamiento procesal de la prueba del derecho extranjero, por lo que debió ser el Tribunal Supremo quien fijara, como criterios, que debía ser alegado y probado a instancia de parte, estando facultada, que no obligada, la autoridad judicial a intervenir en la prueba del derecho extranjero, siendo que, si no era alegado y probado, la autoridad judicial debía resolver conforme al derecho interno.
A partir de la reforma dicha, el artículo 12.6CC tenía un segundo párrafo con el siguiente contenido: 'La persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas'.
Este segundo párrafo había que interrelacionarlo con el primero del art. 12.6CC según el cual 'los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español'.
De la interpretación sistemática de ambos párrafos resultaba que, si bien la autoridad judicial estaba obligada a aplicar de oficio la norma de conflicto que podía dar como resultado que el derecho aplicable al caso en concreto fuese extranjero, quien estaba obligada a probar el contenido y vigencia de tal derecho extranjero era la parte que lo invocaba, pudiendo la autoridad judicial colaborar en su averiguación.
Esta falta de coherencia entre los dos párrafos del art. 12.6CC dio lugar a diversas interpretaciones sobre si debía dársele al derecho extranjero el tratamiento de los hechos, correspondiendo su alegación y prueba a las partes, o del derecho, con aplicación de oficio por la autoridad judicial, o, incluso, como un
El segundo párrafo del art. 12.6 CC se derogó por la disposición derogatoria única. 2.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). A partir de ese momento, su regulación se halló en la ley civil de ritos.
De la dicción del art. 281.2LEC se desprende que el legislador ha eliminado la expresa mención a la carga probatoria del derecho extranjero de las partes, limitándose a regular la necesidad de su prueba.
Esta modificación, lejos de aclarar el conflicto sobre el tratamiento procesal del derecho extranjero, lo mantuvo, porque, pese a despersonalizar la carga de la prueba, se ubicó sistemáticamente el precepto dentro de las disposiciones generales sobre la prueba, que, como es sabido, es iniciativa de parte salvo que la ley la imponga a la autoridad judicial ( artículo 282LEC).
Para solucionar diversas controversias surgidas en torno a la materia analizada, la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (LCJI), establece en su artículo 33
El apartado V del Preámbulo de la Ley 29/2015 dice que 'no se estima conveniente alterar el sistema español vigente tras la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pero se considera prudente especificar que, cuando no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español, en evitación así de una denegación de justicia que podría ser injustificada si se desestimara la demanda, y en búsqueda de la efectiva tutela judicial'.
Cuando se considera por una parte que el derecho extranjero es aplicable al caso debe identificarse la norma que regula la materia objeto de controversia, tanto desde un punto de vista formal (su contenido) como material (su vigencia). Así lo exige el artículo 281.2LEC al que se remite el artículo 33 LCJI, por lo que la mera invocación del derecho extranjero no basta para su aplicación, sino que es preciso acreditarlo ( STS 602/2018, Sala Penal, de 28 de noviembre de 2018, rec. 2734/2017
Ahora bien, el hecho que se aporte al proceso el contenido y vigencia de una concreta norma de derecho extranjero no garantiza que ello permita conocer 'el sentido y alcance que recibe en el ordenamiento jurídico donde se aplica'.
En efecto, la interpretación gramatical de una norma jurídica se completa con la histórica, sistemática, lógica, sociológica y teleológica ( artículo 3.1CC), por lo que debe acreditarse, también, la interpretación concreta del derecho extranjero probado o, en términos de la STS 198/2015, Sala Civil, de 17 de abril de 2015, rec. 611/2013, 'no solo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación'.
Por ello, el artículo 34 LCJI dice que 'la información del Derecho extranjero podrá referirse, al texto, vigencia y contenido de la legislación, a su sentido y alcance, a la jurisprudencia, al marco procedimental y de la organización judicial, y a cualquier otra información jurídica relevante'.
Con todo, si bien se ha extendido el ámbito de prueba del derecho extranjero, no alcanza '
La conciliación entre los posicionamientos expuestos la establece la STS 18/2019, Sala Civil, de 15 de enero de 2019, rec. 1762/2016
Ahora bien, los propios textos normativos referidos no imponen tal colaboración sino, como recuerda la STS 287/2015, Sala Civil, de 20 de mayo de 2015, rec. 724/2013, 'el empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero'. Eso implica que, en los supuestos en que las partes nada alegasen ni probasen respecto del derecho extranjero aplicable según la norma de conflicto, o lo hicieran de forma insuficiente, la autoridad judicial no vendría legalmente obligada a suplir tal omisión.
Pese a ello, la misma STS referida dice que, respecto al derecho extranjero al que remite la norma de conflicto, 'el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.
Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho'.
Partiendo de que debe procurarse la aplicación del derecho extranjero si la norma de conflicto así lo indica, no es de extrañar que el legislador no haya restringido los medios para averiguar su contenido y vigencia.
Puesto que el legislador no se había pronunciado al respecto, tuvieron que ser la doctrina y la jurisprudencia las que ofrecieron criterios, que van desde la aplicación de oficio del derecho extranjero a la desestimación de la demanda, pasando por la aplicación del derecho español.
Los defensores de la aplicación de oficio del derecho extranjero fundamentan su posición en el artículo 12.6CC que dice que 'los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español', que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional. Alegan que la aplicación del derecho extranjero, al que remite la norma de conflicto, no puede ser de libre disposición de las partes (en función de si alegan y prueban o no).
Los partidarios de la desestimación de la demanda, en caso de falta de alegación o prueba del derecho extranjero, se basan en la imposibilidad de su aplicación de oficio junto con la prohibición de aplicar directamente el derecho español cuando la norma de conflicto lleva a la del derecho extranjero. Defienden que la obligación de alegación y prueba recae exclusivamente sobre las partes, no correspondiendo a la autoridad judicial hacer el trabajo incorrectamente hecho u omitido por ellas.
No obstante, el Tribunal Constitucional ha rechazado que pueda desestimarse la demanda por falta de acreditación del derecho extranjero invocado pues eso es 'una argumentación que solo cabría adoptar al final del proceso y tras permitir a las partes aportar prueba sobre el derecho extranjero aplicable, conforme garantiza el art. 281.2LEC. Sin embargo [...] lo hace en un momento procesalmente inadecuado, esto es, en el momento de decidir sobre la admisión o no de la demanda cuando ni siquiera se había abierto el periodo probatorio, negando esta posibilidad a las demandantes' ( STC 8/2011, de 28 de febrero de 2011, rec. 4708/2005).
La aplicación del derecho español en los casos en que no se hubiera alegado o probado el derecho extranjero 'es la solución más consolidada en nuestra jurisprudencia, ya desde el siglo XIX con la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1864. Esta doctrina se mantuvo después de la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974', y ofrece una solución de fondo al litigio. Por ello, el ATS Sala Civil, de 30 de noviembre de 2016, rec. 354/2015, dice que 'esta Sala, en ejercicio de la función complementaria del ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil, ha declarado que, cuando el contenido y vigencia del derecho extranjero no han resultado probados por las partes ni averiguados por el Tribunal en la medida que sería precisa para resolver el conflicto de intereses planteado y la regla de conflicto no impone otra cosa, resulta aplicable la
En concreto, la STS 287/2015, Sala Civil, de 20 de mayo de 2015, rec. 724/2013, recogiendo los pronunciamientos de la STS 198/2015, Sala Civil, de 17 de abril de 2015, rec. 611/2013, recuerda que dicha Sala ha declarado reiteradamente que 'la consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español [...] y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su STC 155/2001, de 2 de julio, rec. 157/1998, como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución'.
Finalmente, esta tercera tesis ha sido recogida expresamente en el art. 33.3 LCJI cuando dice que 'con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español'.
La excepcionalidad a la que alude el precepto transcrito debe interpretarse en el sentido que el respeto a la imperatividad de las normas de conflicto impide excluirlas con la aplicación de la
Especialmente, tras la modificación de la Ley de enjuiciamiento civil por Ley 42/2015, de 5 de octubre, se reclama de la autoridad judicial una posición activa ante la insuficiencia probatoria de la propuesta por las partes, señalándoles incluso qué prueba o pruebas considera conveniente practicar ( art. 429.1LEC).
La colaboración entre partes y autoridad judicial en la averiguación del derecho extranjero, junto con la excepcionalidad de la aplicación de la
Si resulta imposible acreditar el derecho extranjero que la norma de conflicto señala como aplicable, o, una vez acreditado, resulta contrario al orden público español, procederá aplicar a la controversia la
Visto lo argumentado, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española.
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado repórtense los autos originales junto con el testimonio de la resolución al Juzgado de procedencia.
Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados. Doy fe.
LOS MAGISTRADOS EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.