Auto CIVIL Nº 126/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 426/2010 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 3a

Apel·lació 426/10

Execució de títol no judicial 1551/09 del Jutjat de 1a Instància 3 de Tarragona

I N T E R L O C U T Ò R I A

PRESIDENT

Il·lm. Sr. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRATS

Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA

Il·lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 20 de setembre de 2011

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel·lació interposat per Erica i Teodulfo, representats en aquesta instància pel Procurador/a Sr. Pascual Vallès i defensats pel Lletrat/da Sr. Benedicto Rebull, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 3 de Tarragona de data 17-5-2010, en procediment d'Execució de títol no judicial 1551/09, en el que figura com a executant BBVA, S.A., i com a part executada la recurrent.

Antecedentes

PRIMER.- En data 15-9-2010 es va presentar per Erica i Teodulfo recurs d'apel·lació contra la resolució d'instància que desestimava l'oposició a l'execució despatxada, amb imposició de les costes de l'oposició a l'executada.

SEGON.-En data 24-9-2010 BBVA S.A. es va oposar al recurs.

TERCER.-En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

VISTi sent el Ponent l'Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA,

Fundamentos

PRIMER.-En primer lloc, i com tantes vegades hem reiterat, sent les normes processals d'ordre públic, s'ha de dir, com a qüestió prèvia, que s'ha tramitat el present procediment pel Jutjat com un incident del procediment d'execució, amb numeració inclús pròpia, incident que s'inicia amb testimoni de l'oposició i conclou amb la resolució de tal oposició.

Si bé és cert que l'oposició a l'execució està regulada en un capítol propi de la LEC (Capítol IV del Títol III, de l'Execució), això no significa que processalment s'hagi de tramitar com una qüestió incidental, doncs res diu d'això la LEC, la qual situa el tràmit d'oposició clarament dins de l'estructura del procediment d'execució, com un mer tràmit possible.

Fer-ho com s'ha fet únicament provoca dilacions que han de suportar les parts, ja que com solament es remet a aquest Tribunal per a resoldre l'apel·lació la 'peça separada' de l'oposició, però no el procediment d'execució, aquest s'ha de reclamar sempre al Jutjat per a poder resoldre el recurs d'apel·lació. En el present cas les dilacions ocasionades han estat de quasi bé sis mesos.

En segon lloc, la forma de la resolució que resol l'oposició ha de ser una interlocutòria, no una sentència -que és el que s'ha dictat-, al establir-lo expressament els arts. 559.2 i 561 LEC. L'error del Jutge substitut a quono obliga però a aquesta Sala a dictar sentència, doncs com diu el TS (Interlocutòria de 24-6-2003, entre altres) 'l'Audiència ha de dictar interlocutòria o sentència atenent a la forma que havia d'adoptar la resolució en primera instància'.

SEGON.-Contra sentència que desestima l'oposició presentada per la part recurrent a l'execució despatxada, interposa aquesta apel·lació al·legant que l'interès moratori pactat al contracte del 20% anual és abusiu, sol·licitant que es redueixi 2,5 vegades l'interès de l'any en que es va fer el contracte, 2007.

Sobre tal causa d'oposició ja s'ha pronunciat reiteradament aquest Tribunal, en primer lloc, ubicant-la dins del motiu d'oposició de pluspetició de l' art. 557.1.3 LEC, el que farà, de ser estimada, que s'ordeni prosseguir l'execució però per la quantitat que correspongui conforme l' art. 561.1.1 LEC, i, en segon lloc, estimant-la quan els interessos pactats al contracte d'adhesió fet amb el consumidor superin 2,5 vegades l'interès legal del diner vigent l'any en que es va fer el contracte.

Així es diu a la Interlocutòria AP Tarragona, Secció 3a, de 15 de març de 2011 que, 'Uno de los temas más conflictivos ha sido y es si pueden los Tribunales controlar de oficio los intereses de demora, esencialmente los de los contratos de adhesión bancarios (préstamos, etc.), intereses que en muchísimos casos se mueven entre el 20% y el 30% anual.

Al respecto deben hacerse las siguientes consideraciones:

1.- Inaplicación de la Ley de represión de la usura a los intereses moratorios:

Como tiene establecido la doctrina legal ( STS de 2 de octubre de 2001 y STS de 4 de junio de 2009 ), las prescripciones de la Ley de represión de la usura no son aplicables más que al verdadero interés, que es el remuneratorio, nunca al moratorio, que constituye la sanción del deudor moroso, incumplidor de sus obligaciones, del mismo modo que el juicio de abusividad sólo puede proyectarse sobre el interés moratorio, no sobre el remuneratorio.

2.- Aplicación a los intereses moratorios de las normas de protección de los consumidores y usuarios:

A los intereses moratorios sí son, en cambio, de aplicación las normas de protección de consumidores y usuarios para examinar si son o no abusivos, y especialmente la Ley de Crédito al Consumo, cuyo art. 19 establece una norma definidora de qué puede considerarse abusivo, cuando dice textualmente: '4. En ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'.

En relación con este precepto legal, hay doctrina que entiende que esta norma no es aplicable directamente en materia de contratos de préstamos, porque está prevista para proteger al cuentacorrentista que, de modo expreso o por tácita concesión de la entidad bancaria, dispone de crédito incluso con descubiertos en su cuenta corriente, para la cual impone una tasa de interés, de ese crédito al descubierto, de un 2,5 veces el interés legal del dinero que no puede rebasar; pero no es en ningún caso, un interés vinculado a un incumplimiento. Por tanto no es aplicable esta limitación a los intereses de demora que tengan otra naturaleza y carácter distinto, como podrían ser los de un contrato de préstamo.

Otra doctrina entiende, en cambio, que si bien esta norma no sea aplicable directamente, no impide una aplicación analógica de la misma, como criterio orientativo en caso de aplicar facultades moderadoras. Para ello se hace una utilización analógica (al no ser posible, en muchos casos, una aplicación directa del precepto por la naturaleza del contrato en cuestión) del citado art. 19.4 para establecer los límites no abusivos de una cláusula de intereses moratorios. La consecuencia será declarar en su caso el interés moratorio pactado como manifiestamente abusivo, y reducirlo a 2,5 veces el interés legal vigente en la fecha del contrato.

Es esta segunda doctrina la que se está progresivamente imponiendo, de manera que se acepta que puedan los Tribunales de oficio examinar si los intereses moratorios pactados son o no abusivos conforme a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en caso de serlo, la posibilidad de reducirlos entonces al límite fijado por la Ley de Crédito al Consumo (2,5 veces el interés legal vigente en la fecha del contrato).

Por tanto, siendo la finalidad de los intereses moratorios la de indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, derivando su procedencia del hecho de que el artículo 1108 CC , en el supuesto de obligaciones dinerarias, establece que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1101 del mismo texto legal consistirá en el pago del interés de demora, es posible el control judicial de estos intereses moratorios a los efectos únicamente de determinar su carácter abusivo de acuerdo con las normas de protección de los consumidores.

El actual artículo 85.6 LGDCU , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007, dispone que 'serán abusivas, en todo caso: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. Por su parte, ya el artículo 10 bis.1 LGDCU 26/1984, de 19 de julio, consideraba como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, fijando una presunción legal de carácter abusivo a ciertas cláusulas a las que se refería la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 , entre ellas '...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla con sus obligaciones'; y el último párrafo de este artículo 10 bis 1 concluye recordando la necesidad de determinar el carácter abusivo, no de forma general, sino particularizado en atención a la naturaleza de los bienes o servicio contratados así como las circunstancias concurrentes. La sanción del carácter abusivo de una de estas cláusulas se fija en artículo 10.bis.2 LGDCU , la cual determina la nulidad de las mismas, autorizando la integración judicial del contrato y el uso por parte del juez de facultades moderadoras. Sobre esta base legal debe de analizarse el interés fijado unilateralmente en el contrato por parte de la financiera. Para ello hay que partir de la comparación de los diferentes intereses que pueden ser tomados como punto de referencia para la proporcionalidad del interés de demora pactado.

Es evidente que todo interés de mora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor de la obligación, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio, pero en todo caso debe de guardar una cierta proporción, o en palabras de la STS de 17 de marzo de 1998 , con referencia a las cláusulas absolutamente desproporcionadas contenidas en un contrato de leasing para fijar las consecuencias económicas del incumplimiento, añade que 'la cuantificación de estos es posible pactarla, pero ese pacto debe ser acomodado al equilibrio patrimonial, que en el presente caso se manifiesta enormemente desproporcionado...', y continua, 'en definitiva, se puede afirmar que todo lo previsto para el caso de impago tiene la naturaleza de cláusula penal, y el Tribunal está facultado para hacer uso de la moderación que la ley le confiere - art. 1154 CC ...'. Y lógicamente dicha proporción no se da cuando existe una diferencia muy sustancial entre el interés remuneratorio y el de demora. Para determinar tal diferencia habrá de atenderse al interés pactado en el contrato de adhesión por un lado (usualmente entre el 20% y el 30% anual) y al tipo fijado como interés legal del dinero y al interés fijado como de demora para el año que corresponda por otro lado, de manera que cuando tal diferencia sea sustancial la cláusula contractual que fijó el interés podrá ser considerada como abusiva y reducir el Tribunal tal interés al fijado por la Ley de Crédito al Consumo (2,5 veces el interés legal vigente en la fecha del contrato).

Esta doctrina parece ser aceptada por la reciente Sentencia del TS, Civil, sección 1, de 23 de septiembre de 2010 , que declara abusivo el interés moratorio pactado del 29% anual en base al aplicable, por la fecha del contrato en cuestión, artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984 , interpretando y aplicando dicha norma a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .

Es también la doctrina seguida reiteradamente y desde hace años por este Tribunal, que ya se ha pronunciado sobre la posibilidad que tienen de oficio los Tribunales para examinar si los intereses pactados son, o no, abusivos, y la posibilidad de reducirlos de oficio en este último caso.

Así nuestra Sentencia de 14-7-2008 decía que 'debe la Sala analizar si la cláusula de intereses moratorios pactados (2% mensual) es o no abusiva, siendo ello apreciable de oficio (v. por todas, SAP de Girona de 07-01-2008 ). Si bien la Ley 25/1984, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios no resulta de aplicación al no reunir la mercantil demandada el carácter de consumidor final, y no poderse tampoco aplicar la facultad moderadora del artículo 1.154 del CC habida cuenta de que lo que se sanciona con dicho interés moratorio es la falta de pago imputable al deudor, teniendo declarado la STS de 29-11-1997 que no es aplicable la citada facultad moderadora del artículo 1.154 CC en los supuestos de incumplimiento de la obligación, no de mero retraso en el pago (v. AAP Tarragona, Sección Tercera, de 20-10-2005), debe examinarse si resulta de aplicación al contrato suscrito por las partes litigantes en fecha 18 de noviembre de 2.003 (folio 8) la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que en su artículo 2,1 º ('Ambito subjetivo') declara su aplicación a los contratos que contengan condiciones generales (definidas en su artículo 1 como 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes') celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-, añadiendo en su apartado 3º que 'el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad'. Así, el artículo 8 de la Ley 7/1998 dispone que '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. // 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, ...'. Pero es que, además, si bien estamos ante un contrato de préstamo y no de crédito concedido a consumidor en forma de descubierto en cuenta corriente, por lo que no resultaría de aplicación directa el artículo 19, 4º de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo ( SAP Tarragona, Sección Tercera, de 02-05-2001 ), como señala la SAP de Girona de 03-05-2005 'no puede negarse que en tal precepto se recoge una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal, y es con base a tal parámetro sobre el que debe determinarse si el interés moratorio ha de ser calificado o no de desproporcionado, atemperando si fuere excesivo', ni excluye la posibilidad de que se considere el interés como abusivo si fuera distinto del normalmente pactado en operaciones de esta índole, teniendo en cuenta la época en que se pactó y el tipo de interés fijado en el caso enjuiciado ( SAP Tarragona, Sección Tercera, de 02-05-2001 ), o como dice el AAP de Barcelona de 28-10-2005 en un supuesto en el que la ejecutada era una sociedad mercantil y no un consumidor, ello 'no impide la utilización analógica (que no directa) de su art. 19,4 para establecer los límites no abusivos de una cláusula de intereses moratorios'. A la vista de todo lo expuesto y a que el interés legal del dinero en la fecha del contrato (18 de noviembre de 2.003) se fijó en el 4,25% para dicho año (Ley 52/2002 ), se considera que el interés moratorio pactado del 2% mensual, esto es, el 24% anual, es abusivo y desproporcionado, por lo que debe ser reducido al 10,63% anual, esto es, 2,5 veces el interés legal del dinero'.

En el mismo sentido Autos AP Tarragona, Secc. 3ª, de 30 de junio de 2009 y 9 de diciembre de 2009 , entre otros.

En conclusión, la reducción hecha de oficio por el Juez a quo de los intereses moratorios a multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero al considerar abusivos los pactados del 27% anual es ajustada a derecho, debiéndose desestimar el recurso'.

TERCER.-En el present cas, els interessos moratoris vençuts i reclamats a la demanda han estat calculats al 20% anual, interès abusiu, per la qual cosa procedeix reduir-lo a 2,5 vegades l'interès legal, que l'any 2007, data del contracte, era del 5% (Llei 42/2006, de 28/12/2006), del que resulta, doncs, un interès moratori del 12,5% anual.

Procedeix, doncs, estimar parcialment el recurs, estimar parcialment l'oposició, i que es segueixi l'execució pel que resulti tenint en compte que l'interès moratori serà del 12,5% anual (no del 20% anual), sense fer imposició de costes en primera instància.

QUART.-Conforme als arts. 394 y 398 LEC, al estimar el recurs, no es fa imposició de costes.

Vistos els preceptes citats i demés de general i pertinent aplicació,

Fallo

ESTIMEMel recurs d'apel·lació interposat per Erica i Teodulfo, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 3 de Tarragona de data 17-5-2010, en procediment d'Execució de títol no judicial 1551/09, que es REVOCAen el sentit que:

1.- Estimem parcialment l'oposició, i que es segueixi l'execució per la quantitat que resulti tenint en compte que l'interès moratori serà del 12,5% anual (no del 20% anual), sense fer imposició de costes en primera instància.

2.- No es fa imposició de costes en aquesta instància.

Així ho acordem, manem i signem.