Auto CIVIL Nº 126/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 91/2016 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 91/16

AUTO NÚM. 126/17

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. ª M. ESTHER MARRUECOS RUMÍ

En Almería a 21 de marzo de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación,Rollo nº 91/16, los autos de INCIDENTE DE OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Almería, seguidos con el nº 80/13, en los que aparece como ejecutante la Entidad BANCO SANTANDER S.A representado por el Procurador D. Jesús Guijarro Martínez y dirigida por el Letrado D. Federico Soria Fortes y como ejecutados D. Rodolfo y Dª Purificacion representados ambos por la Procuradora Dª. Mª del Pilar Lucas Piqueras y dirigidos por el Letrado D. José Antonio Muñoz Martínez Algora.

SEGUNDO. Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del citado Juzgado se dictó Auto con fecha 18 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva obra del siguiente tenor literal: 'SE DESESTIMA LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN planteada por Don Rodolfo y Doña Purificacion , acordando la continuación del procedimiento por sus trámites legales, y la imposición de las costas de la oposición a los demandados'.

TERCERO. Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se interesaba la revocación de la resolución impugnada, con la consiguiente estimación íntegra de las pretensiones contenidas en el escrito de oposición a la ejecución hipotecaria instada por el demandante en el presente procedimiento, con expresa condena en costas a la demandante.

CUARTO. Dado oportuno traslado a la parte ejecutante, esta se opuso al mismo por los motivos que constan en su escrito, interesando la desestimación del recurso interpuesto, confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas al recurrente.

QUINTO.-Admitido a trámite el recurso interpuesto en ambos efectos y formalizada la oposición al mismo se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose el día 21 de marzo de 2017 para deliberación, votación y resolución.

SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso presente, entrando a conocer del recurso debatido, el juzgador de instancia en el Auto resolutorio de oposición a la ejecución concluye en la desestimación de la oposición deducida, sobre la base de considerar en primer término, que ha de desestimar la causa de oposición alegada del carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios contenida en el título ejecutivo, por cuanto se requirió por el Juzgado en su momento al ejecutante a fin de que procediera a recalcular los intereses conforme al tipo de tres veces el interés del dinero, habiéndolo realizado la ejecutante. En segundo lugar, tampoco apreciaba carácter abusivo, en la cláusula de redondeo al alza del tipo de interés variable, que se recogía en la escritura original de hipoteca de fecha 20 de diciembre de 2001, al no recogerse dicha cláusula en las Escrituras modificativas posteriores, apreciando que en la liquidación practicada por la entidad bancaria que no se había procedido a la realización de tal redondeo y en tercer lugar, tampoco se apreciaba abusividad en la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo, en cuanto que los demandados dejaron de pagar más de tres cuotas de amortización del préstamo, estando facultada la ejecutante para declarar vencido el préstamo, conforme a lo dispuesto en el art. 693.3 de la LEC , como tampoco cabía apreciar el carácter abusivo del la cláusula relativa al pacto de liquidez, al constituir éste un pacto de naturaleza procesal que permite a la entidad bancaria iniciar su reclamación por vía de ejecución judicial, habiendo declarado el Tribunal Supremo la validez de tal pacto, que viene a tener reflejo en el art. 572.2 de la LEC .

SEGUNDO.-Se alega en síntesis por los recurrentes ejecutados, como motivos de recurso que, el Auto recurrido parte de un claro error al considerar que las cláusulas que se alegaban y consideran abusivas por la parte ejecutada, y que estaban incluidas en la Escritura de constitución del Préstamo hipotecario de fecha 20 de diciembre de 2001, habían dejado de tener vigencia, al no ser recogidas en las posteriores Escrituras modificativas de fechas 31 de octubre de 2007 y 30 de diciembre de 2009, cuando ello no es así, como se recoge en la estipulación sexta de la novación modificativa de la Escritura de 2007, por lo que no aparece ninguna cláusula que modifique lo referente a intereses moratorios, ni a la alegada cláusula del redondeo, que deben considerarse vigentes a pesar de las dos modificaciones producidas con posterioridad en 2007 y 2009, por lo que siguieron existiendo dichas cláusulas que implicaban la nulidad del contrato, terminando por interesar la estimación íntegra de las pretensiones contenidas en el escrito de oposición a la ejecución hipotecaria instada.

TERCERO.-Por la parte ejecutante en su escrito de oposición al recurso deducido, se alega en síntesis, que la supuesta abusividad que alegan los apelantes, en modo alguno puede significar la nulidad del contrato, y en caso de declararse nula alguna cláusula de la hipoteca ello en modo alguno puede implicar el sobreseimiento del procedimiento o la nulidad del contrato, pues cuestionada la validez de alguna cláusula y en el supuesto caso de que por la Audiencia se declarara su nulidad por abusiva, tal declaración solo afectaría a la cláusula y no al contrato de préstamo, que se mantendría plenamente válido y eficaz sin la misma, en estricta aplicación del principio de conservación de los contratos. Rechaza la parte la nulidad de la cláusula relativa a intereses de demora, por haberse recalculado éstos ajustándolos a la Ley 1/2013, ratificando el criterio sentado por el juzgador a quo en relación con la cláusula de redondeo al alza para calcular el tipo de interés variable, y asimismo en lo relativo a la cláusula por vencimiento anticipado, al haberse procedido al cierre de la cuenta después de más de tres meses sin pagar los ejecutados cuota alguna de préstamo.

CUARTO.-Atendidos los motivos de apelación deducidos, se ha de comenzar en el análisis de la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado que se contenía en el escrito del incidente extraordinario de oposición a la ejecución y sobre la que el juzgador resuelve como hemos expuesto más arriba en el sentido de desestimar la existencia de abusividad, sobre la base de que los ejecutados dejaron de pagar más de tres cuotas de amortización del préstamo. Al respecto de ésta cuestión, hemos de destacar que la materia en cuestión, es cierto que ha sufrido, en virtud de las distintas sentencias recaídas, tanto en el TJUE como en el TS, una importante variación de los tribunales, potenciando la actuación de oficio del Juez civil que no solo puede sino que debe actuar ante las situaciones de abuso en la contratación en masa, cuando esto provoque perjuicios evidentes en el consumidor. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012, permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación, sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Con posterioridad a esta sentencia, se ha promulgado la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social con la finalidad expresa de adecuar el derecho interno a la Directiva 93/13/CEE y a las consideraciones efectuadas por la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, según la cual el artículo 3, apartado 1 de la citada Directiva 'debe interpretarse en el sentido de que el concepto desequilibrio importante en detrimento de consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar así -y, en su caso, en qué medida -el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente'. La Ley 1/2013 ha modificado con carácter general la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo aplicable a todo procedimiento de ejecución de título no judicial, no hay que olvidar que las normas contenidas en el Capítulo III del título III del Libro III, relativas al despacho de ejecución, son aplicables a todos los procesos de esa naturaleza, incluido el hipotecario, añadiendo al art. 552 de la LEC un segundo párrafo que da cobertura legal en nuestra ley rituaria al control de oficio del posible carácter abusivo de una cláusula de las contenidas en el titulo, se ha modificado el art. 557 añadiendo como causa de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, estableciendo como tal: 'Que el titulo contenga cláusulas abusivas', y además, se añade un punto 3.ª al apartado 1 del artículo 561, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando se aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas', y en relación a las particularidades de la Ejecución Hipotecaria, el art. 695.1.4º determina: 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ', y el párrafo segundo del apartado tercero: 'De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.'.

QUINTO.-Partiendo de lo expuesto con anterioridad, se ha de destacar que el tenor literal del art. 695 de la LEC , es el precepto que delimita claramente cuales son aquellas cláusulas que pueden ser objeto de un control de abusividad, así solo las que fundamenten la ejecución o que determinen la cantidad exigible, sobre las otras que no reúnan esta condición solo seria posible el control demandado a las Condiciones Generales de Contratación en el proceso declarativo que se pueda instar al efecto. Por tanto, sólo el carácter abusivo de las cláusulas contractuales anteriormente referidas puede ser objeto de examen y valoración en el incidente de oposición suscitado; quedando, consecuentemente, excluidas del ámbito objetivo de dicho incidente, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, puedan hacer valer los ejecutados, a través del correspondiente proceso declarativo, conforme a lo prevenido por el artículo 698 de la LEC , siendo indiscutible que la clausula de vencimiento anticipado es una de las que fundamenta la ejecución.

La cláusula Sexta bis del contrato de préstamo hipotecario, suscrito por los ejecutados con fecha 20 de diciembre de 2001, que permaneció inalterable con la posterior novación modificativa operada en fecha 31 de octubre de 2007, tal y como consta al punto sexto de la Escritura pública donde se contiene, así como la también posterior modificación operada en virtud de Escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2009, de alteración del plazo, tal y como consta al punto segundo de la misma, y que contiene el siguiente tenor literal: 'Vencimiento anticipado. Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales:

1. En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO alguno de los plazos convenidos...'. Claramente nos encontramos ante una cláusula de vencimiento anticipado que fundamenta la ejecución, y en la cuestión que nos ocupa, la falta de pago de una sola de las amortizaciones, sea de capital o de intereses, permite a la Entidad bancaria declarar vencido el préstamo y exigir la totalidad del mismo, con la consiguiente pérdida por parte del prestatario del beneficio del plazo pactado. En el supuesto de autos, el principal del préstamo ascendía a 96.161, 44€, debiendo efectuarse la devolución del capital con sus intereses mediante el pago de 240 cuotas sucesivas, comprensivas de capital e intereses, con vencimientos cada uno de los días veinte de cada mes, a contar desde el mes de enero de 2.002 inclusive, hasta el día veinte de diciembre de 2021. En fecha 31 de octubre de 2007, se suscribió Escritura de ampliación de hipoteca, por la que la suma total del préstamo concedido a partir de dicha fecha se establece en la cantidad de 150.766, 90€, por principal, manteniéndose la fecha del vencimiento. En fecha 30 de diciembre de 2009, se otorga Escritura pública de novación por modificación del préstamo, fijándose el vencimiento final del préstamo el día 20 de diciembre de 2.031. En noviembre de 2.011 se interrumpe el pago, cerrándose la cuenta en abril de 2012. En diciembre de 2012 se interpone por el prestamista, demanda de ejecución hipotecaria frente a los recurrentes, interesando el despacho de ejecución por la suma de 110.115, 32€ de principal e intereses vencidos al día 19 de abril de 2012, y 33.034, 59€ presupuestados provisionalmente para intereses y costas.

SEXTO.-Dejando sentado la posibilidad de actuar de oficio el órgano que conoce de ésta alzada, y respecto de la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, se ha de precisar que el Código Civil en el art. 1125 determina que las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto solo serán exigibles cuando el día llegue, a sensu contrario se ha de colegir, que no puede el acreedor exigir el cumplimiento de estas obligaciones antes de que llegue el día pactado. Si bien el deudor perderá el derecho al plazo ex art. 1129 del Cc : 'Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido; 3º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.'. Al concurrir cualquiera de estos supuestos el deudor pierde el derecho al plazo, pudiendo el acreedor exigir el cumplimiento. El pacto de vencimiento anticipado es valido y eficaz conforme al art. 1255 del Cc , estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles ), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil , Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). No se alberga duda la validez de las referidas cláusulas cuando estamos ante deudor beneficiado con el plazo que no es un consumidor ni un usuario, o sea cuando el prestatario es una sociedad mercantil o una persona física que destina la suma de dinero prestada a su actividad profesional, comercial o industrial. Lo que se plantea es si las cláusulas contractuales de vencimiento anticipado son válidas y eficaces, cuando el deudor beneficiado con el plazo es un consumidor o usuario, en los términos en que esta redactada en contrato de préstamo. En el supuesto de autos no se discute, aceptándose la cualidad de consumidores de los ejecutados.

SÉPTIMO.-A estos efectos, se ha de destacar que la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ) se ocupó de esta cuestión, en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional debe de atender: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'. El pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en genérico, recae sobre una prestación esencial, sin embargo, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía. Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero impago de un recibo mensual sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo). La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en el artículo 85.4 , 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , lo que determina su nulidad por abusividad.

Siendo nula la estipulación, debe seguirse el dictado de la Sentencia del TJUE de 11 de junio de 2015 que argumentaba: '49 Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C- 487/13 ). 50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica. 51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula. 53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto. 54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional,la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'.

Por último, es concluyente en orden a los efectos de la declaración de nulidad, el ATJUE de fecha 17 de marzo de 2016 (asunto C-613/15 , Ibercaja/José Cortés) que en el ámbito de un proceso de ejecución hipotecaria como el que nos ocupa. En lo que nos interesa, vencimiento anticipado, concluye que los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada al criterio definido en al art. 693 LEC . La resolución reitera la dictada en junio de 2015 en orden a los efectos de la nulidad en orden a la inoperatividad para producir efecto alguno: '37.En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartados 28 y 41).'. Sobre el perjuicio que podría suponer para el consumidor no aplicar una norma legal supletoria que llene la nulidad declarada de la estipulación de vencimiento anticipado, el Tribunal aclara su parecer: '39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, ...., interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado 34).'

OCTAVO.-Consecuentemente con lo expuesto, esta Sala acoge acoge la relevante STJUE de 26 de enero de 2017, que ha determinado un cambio de criterio en orden a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que no puede ser otro que el sobreseimiento de la ejecución ( art. 695.3 párrafo segundo de la LEC ), dados los términos de su redacción, solo un plazo, y sin que limite las consecuencias el hecho de que haya incumplido más plazos, motivando la resolución recaída en el RAC 281/15, de fecha 14-2-2017, cuyo contenido transcribimos: '17.- Finalmente, la apelante cuestiona la validez de las clásicas cláusulas de estos contratos, las de vencimiento anticipado, cláusula suelo e interés de demora, las que verdaderamente motivan el recurso. Conviene entrar en la primera de ellas. Al respecto, esta Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015 , y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015 , 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015 , 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015 , entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la nueva jurisprudencia recaída en este asunto.

18.- Veníamos diciendo que, ciertamente, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles ), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil , Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil .

19.- En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Cc . Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de junio de 2008 y 515/2011 , de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

20.- En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas. Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también la fuerza en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor.

21.- Esa situación no es la prevista en el art. 1129 Cc , y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectoria de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

22.- El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

23.- Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula (rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa (STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esta sentencia, tras el dictado de la sentencia, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013 , considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivas en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

24.- En el caso de ejecuciones hipotecarias, el pacto está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693, 2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

25.- Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que el pacto diga que al vencimiento de tres cuotas o más. Y la cuestión que surge inmediatamente es una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693, 2 LEC . No caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo. No cabe alegar, por tanto, que al momento en que se redactó la cláusula se atenía al supuesto legal.

26.- Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo de inadmisión), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693, 2 LEC . Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sigue siendo clara. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13 ) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

27.- Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

28.- En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre , una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC . Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

29.- Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015 , que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015 ) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

30.- Definitivamente, la S. del TUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

31.- Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 11 (acta de liquidación de saldo) cuotas impagadas.

32.- Ateniéndonos a dichos parámetros de análisis, hay que decir: (1) incumplir obligaciones accesorias como el incumplimiento de seguros, limitaciones de arrendamientos y similares, no es esencial; (2) incumplir una sola cuota en un préstamo a 25 años no es esencial ni grave; (3) el vencimiento anticipado en ejecuciones hipotecarias en la forma pactada es una excepción, puesto que sólo en la medida en que está previsto en el art. 693, 2 LEC y se encuentre inscrito, es posible su ejercicio; (4) no hay más remedio para evitar esta cláusula que el denunciarlo a través de los tribunales por la vía de ejecución como se ha hecho ( art. 695, 1 , 4º) o en un procedimiento declarativo ( art. 698 LEC ).

33.- En consecuencia, la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695, 3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución si apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc . En consecuencia, procede declararlo así.'.

NOVENO.-En base a los razonamientos expuestos, procede acoger el recurso deducido declarando nula la cláusula de vencimiento anticipado por abusiva, con el consiguiente efecto de sobreseimiento de la presente ejecución, sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los motivos expuestos. Así como, y de conformidad con lo dispuesto en los art. 394 y 398 de la vigente LEC , no procede hacer especial pronunciamiento en relación con las costas derivadas del recurso del ejecutado que ha sido acogido en esta alzada, y respecto de las costas de la primera instancia, no cabe imponerlas a ninguna de las partes, habida cuenta el cambio de criterio de ésta Sala y la evidencia de que la cuestión no es pacífica.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Rodolfo y Dª Purificacion contra el Auto de 18 de septiembre de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Almería y, en consecuencia,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA EXPRESADA RESOLUCIÓN, en el sentido de declarar la abusividad de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento de la ejecución instada. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.