Auto CIVIL Nº 126/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 158/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-18/002464

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2018/0002464

Recurso apelación juicio monitorio LEC 2000 158/2019 - E

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo - UPAD Civil / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Juicio monitorio 532/2018(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:COFIDIS SUCURSAL EN ESPAÑA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA TERESA BAJO AUZ

Abogado/a / Abokatua:MIGUEL REMON NAVARRO

Recurrido/a / Errekurritua: Doroteo y Yolanda

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

AUTO N.º 126/2019

Ilmas. Sras.:

PRESIDENTA Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

MAGISTRADA Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelación nº 158/19 en virtud del recurso interpuesto por COFIDIS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Sra. Bajo Auz y dirigida por el Letrado Sr. Remón Navarro, contra el Auto de fecha 29 de octubre de 2018 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo en los autos JUICIO MONITORIO Nº 732/18 cuya parte dispositiva literalmente dice:

'Acuerdo inadmitir a trámite la solicitud inicial de procedimiento monitorio planteada por la Procurador de los Tribunales Dña. Teresa Bajo, en nombre y representación de Cofidis S.A

Archívense las presentes actuaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes.'.

Es parte apelada, no personada, Yolanda Y Doroteo.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, tras su tramitación, se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, donde se siguió por sus trámites, señalándose el día 21 de noviembre de 2019 para su votación y fallo.

TERCERO.-Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, acreedora-solicitante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que ordene la admisión a trámite de la petición inicial de monitorio contra Yolanda y Doroteo, a quienes se deberá requerir de pago.

Y ello por entender que el art. 812 LEC para la viabilidad del proceso monitorio requiere que se esté ante deuda vencida, liquida y exigible, debidamente acredita, no siendo necesaria la reclamación previa del saldo pendiente al deudor al no estar solicitándose la ejecución de un título judicial ( art. 517 nº 1, 5º en relación con el art. 573, 1, 3º LEC), de modo que deduciéndose de la documental aportada con la solicitud la realidad contrato por el que los deudores devinieron titulares de una línea de crédito en las condiciones pactadas en él pactadas, habiendo dispuesto de diversas cantidades que, en parte, han sido satisfechas y otras no, reclamando tal deuda, siendo ello suficiente para proceder a la admisión de la solicitud de monitorio, como se deduce de la jurisprudencia citada en el escrito de interposición, ante lo cual los deudores, tras el requerimiento de pago, pueden oponerse, pagar o no manifestarse.

Por otra parte, no es cierta la afirmación del Juzgador de que han pasado 23 años sin reclamación, cuando del extracto de movimientos se deduce que el último pago lo es de 30 de junio de 2016, realizando a lo largo del tiempo diversas disposiciones, habiéndose reclamado la deuda extrajudicialmente, si bien no se cuenta con la documental, correspondiendo a la parte la alegación, en su caso, de la prescripción de la acción que no es aplicable de oficio, todo lo cual determina que resulte improcedente su inadmisión por considerar que ha habido un retraso desleal en la presentación de tal reclamación el día 16 de abril de 2018.

SEGUNDO.-Delimitado en el fundamento de Derecho precedente el objeto de la presente resolución, su análisis exige tener en cuenta, como ya ha declarado esta Sala en reiteradas resoluciones, que nos encontramos con una institución procesal que existiendo en otros ordenamientos jurídicos comunitarios ( Francia, Alemania, Austria e Italia), constituye una de las novedades de la LEC 1/2000 de 7 de Enero, esto es el proceso monitorio respecto del cual el legislador espera que resulte eficaz y rápido para la protección del crédito dinerario, líquido e inferior a 250.000 euros tras la reforma procesal ( Ley 13/2009 de 3 de noviembre ) ( Exposición de Motivos) de nuevo modificado por la Ley 4/2011 de 24 de marzo y ulteriores como la ley 42/2015 de 5 de octubre aplicable al de autos sin necesidad de acudir para obtener su satisfacción a un proceso ordinario y plenario, el cual sólo se produce si requerido de pago el deudor no solo no paga, despachándose, en este caso, la ejecución prevista para las sentencias, sino que se opone al entender que no debe nada o parte, momento en el que la solicitud deberá tornarse en un proceso ordinario en función de la cuantía ( art. 812 y ss LECn). El procedimiento monitorio, como de lo hasta ahora expuesto se deduce no es el cauce adecuado para la satisfacción de cualquier tipo de deuda, sino de una clase de deuda, la dineraria que debe cumplir unos requisitos determinados.

Si el procedimiento monitorio tiene por finalidad permitir al acreedor que inicialmente carece de título ejecutivo ( art. 517 y concordantes LECn), seguir una ejecución dineraria contra su deudor, salvo que como ya hemos indicado se oponga éste, es claro que como condición sine qua non para la admisibilidad de tal petición, está, y así se deduce del tenor literal del art. 812 LECn, la de que nos encontremos ante un crédito que sustentado en una base documental se corresponda con una deuda en dinero, determinada ( concepto a interpretar en relación con el art. 572 LECn), vencida y exigible.

Así mismo, teniendo en cuenta que la celeridad es nota esencial en el monitorio, esta Sala estima que ante la petición de solicitud de requerimiento de pago ( no es una demanda), el Juzgador de instancia ha limitarse una vez constatada su competencia objetiva, funcional y territorial ( art. 813 LECn), a analizar, si es que el Secretario entiende que no debe ser admitida a trámite la solicitud, pues de estimar que la deuda cumple los requisitos del art. 812, y si se aporta la base documental que la justifica aquél la admitirá, si tal procede accediendo a tal si hay verosimilitud de la deuda, no siendo precisa su confirmación lo cual es propio del declarativo, si hubiere oposición, como se infiere de la propia dicción del art. 815 '.... , un principio de prueba del derecho del peticionario....' y de la exposición de motivos de la Ley ' .... documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda.....' , ya que de ser otra la interpretación exigiendo la certeza absoluta de la deuda decaería el sentido de esta nueva institución, que deja en manos del deudor la decisión de oponerse o no al requerimiento de pago, de manera que no cabrá que se deniegue la admisión a trámite de la solicitud por apreciación de excepciones tales como la prescripción, sin perjuicio si se diera las condiciones del art. 815 nº 4 LECn., de la apreciación de oficio de la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, siempre y cuando la mismas constituyan el fundamento de la petición o que hubiesen determinado la cantidad exigible.

Por tanto, admitida a trámite la solicitud de monitorio y requerido de pago el deudor en el plazo de veinte días que al efecto le concede el art. 815 LECn, el mismo puede adoptar alguna de estas posturas:

a.- Pagar

Lo que determina conforme al art. 815 nº1 en relación con el art. 817 LECn que una vez que lo acredite se le haga entrega del justificante de pago y se archiven las actuaciones, bien entendido que el pago puede hacerse directamente al acreedor, mas no se excluye la consignación judicial.

b.- Oponerse.

El art. 815 nº 1 LECn, establece el deudor '.. comparezca ante éste ( el tribunal) y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada'.

Pues bien de la lectura del citado precepto cabe colegir que el escrito de oposición que debe ser presentado por medio de Procurador y con firma de Letrado, si es que el importe reclamado es superior a 2.000 euros ( art. 23 y 31 en relación con el art. 818 nº 1 LECn.), exige para su admisibilidad no una mera oposición genérica, sino que requiere una exposición aunque sea sucinta del por qué se estima que no se adeuda lo que se pretende, pues entender de otra manera este precepto supondría a juicio de la Sala dejar vacío de contenido este procedimiento mediante el cual el legislador busca la satisfacción rápida de las deudas de una determinada cuantía, en evitación de oposiciones fraudulentas con meros efectos dilatorios, que serían contrarias al art. 11 LOPJ y art. 247 LECn.

Admitida a trámite la oposición si por la cantidad reclamada correspondiera la tramitación de un juicio verbal, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y acordando seguir la tramitación conforme a lo previsto para este tipo de juicio ( art. 438 y ss LECn ), dando traslado de la oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito en el plazo de diez días, así mismo en los referidos escritos de oposición y de impugnación, podrán las partes interesar la celebración de vista siguiendo los trámites previstos en el art. 438 LECn y ss; por el contrario si aquélla superara el límite de éste, más de 6.000 euros, y procediera la tramitación de un juicio ordinario, se concede al acreedor un mes desde el traslado del escrito de oposición para presentar la demanda pertinente, si así lo hace se archiva sin más el monitorio que se convierte en juicio ordinario si procede la admisión de la demanda, y por ello en una continuación del mismo, mientras que si no lo hace el sobreseimiento y archivo igualmente procede, pero en este caso lo es con condena en costas para aquél ( art. 818 nº 2 LECn).

Igualmente en nuestro auto de fecha 29 de noviembre de 2006 a la hora de determinar cómo ha de ser el cómputo del plazo del mes a que se refiere el precepto antes citado en relación con la presentación de la demanda, dijimos '...debe recordarse que la providencia de fecha 19 de septiembre de 2.005, por la que se hacía saber al recurrente que la demanda de Juicio Ordinario debería presentarse en el plazo de un mes, le fue notificada a la parte recurrente el día 22 de septiembre de 2.005, por lo que conforme al artículo 133,1 de la LEC, el plazo de un mes comenzará a correr desde el día siguiente al de la notificación, esto es, desde el día 23 de septiembre, y como se trata del plazo de un mes, de acuerdo con lo establecido en dicho artículo 133, apartado 3, habrá de computarse de fecha a fecha, por lo que llegaría hasta el 23 de octubre, pero al ser ésta fecha inhábil por tratarse de un domingo, en aplicación de lo establecido en el apartado 4 de dicho artículo 133 de la LEC, el plazo deberá entenderse prorrogado hasta el siguiente día hábil, que sería el lunes 24, por lo que la parte recurrente, en aplicación de lo establecido en el artículo 135,1 de la LEC, podía presentar su demanda hasta las 15 horas del siguiente día hábil, esto es, del día 25 de octubre de 2.005'. Criterio reiterado en nuestro auto de 9 de julio de 2008.

Es por ello que no se ha de olvidar que estamos ante un plazo de naturaleza procesal que en su modo y forma de cómputo determina la aplicación de los art. 130 y ss LECn. en relación con el art. 182 y ss LOPJ, y que la consecuencia de la no presentación de la demanda en plazo lo es el sobreseimiento del monitorio y la condena en costas, siendo ésta la única sanción, pues nada impide al acreedor presentar la demanda aún fuera de tal plazo, pues si así fuera ello sólo afecta al monitorio, pero no a la viabilidad de la propia demanda, en cuanto iniciadora de un juicio ordinario independiente de aquél.

c.- No comparece.

La incomparecencia del deudor unida al impago de la deuda determina que conforme al art. 816 LECn, que cumple estrictamente con lo establecido en la exposición de motivos apartado XIX de la LECn, se dicte por el Secretario judicial decreto dando por terminado el proceso monitorio a la vez que dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud, prosiguiendo esa ejecución conforme a lo dispuesto para las sentencias judiciales.

TERCERO.-Desde la perspectiva expuesta en el fundamento de derecho precedente, debemos analizar la cuestión objeto de recurso ante esta Sala, para lo cual se ha de tener en cuenta cuales son las razones por las que la resolución recurrida inadmite la solicitud de monitorio, y, en concreto:

'ÚNICO.-La petición se fundamenta en un contrato de préstamo vencido en el año 1995.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de Diciembre del 2011 , según la cual 'el art. 7.1 CC establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho. Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado. En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1 :106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe. (-) Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios (-), bien a la doctrina del abuso del derecho'.

No constan requerimientos extrajudiciales de pago hechos al deudor. Si bien. Esto implica que han transcurrido, 23 años en total sin una reclamación fehaciente de la deuda, en los cuales no existe constancia de reclamación extrajudicial alguna. Este hecho genera en el deudor la sensación de que no va a ser requerido de pago, por lo que el ejercicio de esta acción en este momento procesal es contrario a la buena fe y constituye un abuso de derecho.

Por consiguiente, no procede la admisión a trámite de la petición inicial de monitorio, debiendo este juzgador acordar el archivo de las actuaciones.'.

De lo así transcrito lo que se deduce es que el Juzgador para argumentar su decisión de inadmisión del monitorio, únicamente considera y aplica la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de su derecho, sin analizar si concurre o no otra causa de inadmisión o si existen o no, si es que los deudores ostentan la condición de consumidor, en el contrato de tarjeta de crédito y de línea de crédito de autos que data del 22 de octubre de 1993 ( doc. nº 1 y 2 solicitud) alguna cláusula abusiva que constituya el fundamento de la petición o hubiese determinado la cantidad exigible, por lo que dado el carácter devolutivo del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 456 LECn., a ello deberá únicamente dar respuesta la Sala para confirmar o revocar el auto recurrido

En relación con la misma esta Sala, entre otras resoluciones, en sus autos de 12 y 26 de setiembre de 2018 ha declarado lo siguiente:

' TERCERO.-El retraso desleal

Esta Sala en su auto de 12 de enero de 2018 al resolver el recurso de apelación formulado contra un auto de 5 de julio de 2017 que acordó inadmitir a trámite la solicitud de procedimiento monitorio, en aplicación de la doctrina del retraso desleal, por entender que no constaba la existencia de requerimientos extrajudiciales de pago hechos al deudor, pese a corresponder la deuda a gastos realizados durante los años 2008 a 2010, estimando el Juzgador que esta situación había generado en el deudor la sensación de que no iba a ser requerido de pago, por lo que el ejercicio de esta acción en este momento procesal era contrario a la buena fe y constituía un abuso de derecho, reflexionó al respecto lo siguiente:

' A estos efectos debe recordarse que conforme dispone el artículo 7 del Código Civil , 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe', principio éste al que en muchas ocasiones se ha referido la Jurisprudencia para rechazar las actitudes y conductas que se separan de esa actuación ( SSTS de 4 de marzo de 2002 y 26 de noviembre de 2005).

En este sentido la STS 3 diciembre 2010, razona que la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'.

Eso es lo que en la doctrina alemana, de donde procede esta figura jurídica a la que se refiere el Decreto de 25 de enero de 2016, conoce como 'verwirkug'.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en otras resoluciones, lo que se pretende con esa figura es sancionar aquella conducta contradictoria del titular de un derecho que ha dado lugar a que la otra parte confiase en la apariencia creada por una actuación. Por tanto, de acuerdo con la misma, se ha de considerar abusivo el ejercicio de un derecho en aquellos casos en que se ejercita traspasando los límites que impone la equidad y buena fe que ha de regir las relaciones jurídicas.

'Eso no significa, como ha precisado la STS de 31 de mayo del 2003 , que el deudor pueda imponer un plazo, más allá del que comporta la prescripción, ni que del simple hecho de que no se haya ejercitado el derecho con rapidez se tenga que deducir el abandono del mismo. El verwirkug o retraso desleal en el ejercicio de un derecho se podrá apreciar en los casos en que su titular espera tanto tiempo para ejercitar su derecho que lógicamente ha hecho que nazca en la otra parte la confianza legítima de que ya no le será reclamado ( SSTS de 21 de mayo de 1982, 21 de septiembre de 1987, 13 de julio de 1995, 4 de julio de 1997; 26 de septiembre 2013).

No es suficiente, sin embargo, el mero transcurso del tiempo. Como razona el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de octubre de 2001 y 7 de junio de 2010: ' para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible'.

Esta doctrina se ha reiterado con posterioridad, al señalarse que 'En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también, necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre).

Es cierto, como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011, que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario (...) pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará (...)', pero no lo es menos que para declarar la existencia de un retraso desleal debe acometerse un cuidadoso examen de las concretas circunstancias del caso a los fines de no coartar el derecho constitucional a la tutela judicial, pues la norma general es que no ocasiona daño quien usa de su derecho.

Y es que no basta con el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos extenso, sino que es preciso que la dolosa o manifiestamente negligente conducta del titular haya creado la legítima confianza en el deudor de que ha renunciado al ejercicio del derecho en cuestión ( arts. 111-7 y 8 CCCat, 7-1 CC, 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos), extremo cuya prueba incumbe a quien invoca la aplicación de esta doctrina ( SSTS de 29 de diciembre de 2004, 21 de diciembre de 2005, 23 de julio de 2007, 8 de mayo de 2008, 3 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2011).

Sobre ello incide la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, que, con cita de la de 22 de marzo de 2013, proclama que 'el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar (...)'. Es preciso que la conducta en cuestión pueda ser valorada como claramente 'permisiva' o demostrativa de una 'inequívoca' renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad o renuncia que nunca cabe presumir. En palabras de la STS de 12 de diciembre de 2011, 'se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado pueda esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza'.

También tiene declarado la Jurisprudencia que, dado que quien puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no, así como de escoger el momento que estime oportuno mientras se mantenga viva la acción, el simple hecho de ejercitarla poco antes de que concluya el plazo de prescripción, sin más elementos adicionales, es insuficiente para deducir el retraso desleal( STS de 4 de julio de 1997, 17 de febrero y 11 de marzo de 1999, 22 de octubre de 2002, 18 de octubre de 2004, 5 de octubre de 2007, 23 de octubre de 2009, 7 de junio de 2010).

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017, después de matizar que la aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate, insiste en que, en el plano de su fundamentación, 'su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre)'. Y concluye recordando que 'la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito'. En análogo sentido se emplea la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017. '. Doctrina que se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de abril de 2018.'.

Esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, se ha visto reiterada en su sentencia de 24 de abril de 2019:

' La cuestión jurídica que se plantea es si la Audiencia ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

La sentencia recurrida afirma que el 'periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés'. En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina delretraso desleal, pues si asífuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).'.

Desde esta perspectiva jurídica, en modo alguno puede darse y, mucho menos, de oficio, como lo ha sido en el caso presente, la apreciación de la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la pretensión de reclamación, vía monitorio, de la deuda que la actora sostiene que con ella mantiene la parte demandada, pues del mero transcurso del tiempo no cabe colegir el abandono del derecho, cuando en la documentación aportada con la solicitud si bien consta que el contrato se celebró en el año 1993, en los extractos de las disposiciones, se aprecia como a lo largo de los años los clientes han realizado disposiciones y pagos, recibiendo financiación, iniciándose los impagos en enero de 2016 ( doc. nº 6 solicitud) y aunque es cierto que no hay constancia documental de la reclamación de la deuda, ello no es relevante en cuanto a la documentación que debe acompañar al monitorio, de conformidad con lo argumentado en el fundamento de derecho precedente que no lo exige a no ser en cuanto se trate de deudas derivadas de la LPH ( art. 21 nº 2 ), y todo ello, sin perjuicio, de que los deudores, si así lo estiman y concurre una situación de prescripción de la acción, puedan alegarla al oponerse al requerimiento de pago con las consecuencias que ello implica en cuanto a la continuación del proceso a las que nos hemos referido en el fundamento de derecho precedente, debatiéndose en el procedimiento declarativo, con plena contradicción, tal excepción que solo es apreciable a instancia de parte y no de oficio a diferencia de la caducidad que no admite interrupción sí permitida en aquella, no pudiendo decirse que quien pretende el resarcimiento de su crédito realiza una conducta que merezca ser calificada como un ejercicio de su derecho contrario a la buena fe ( art. 7 nº1 Cº Civil) o antisocial o abusivo ( art. 7 nº 2 Cº Civil), pues, en términos de nuestro alto Tribunal ' cuando se ejercita un derecho en los términos previstos por el legislador con la finalidad de mantener una ventaja económica que este reconoce directamente, no puede hablarse de vulneración del artículo 7-2 del Código Civil, en cuanto no se ejercita un derecho de manera antisocial o fuera de los limites, en este caso económico, que resultan del establecimiento por el legislador de un derecho ' ( STS 15/01/2009 ) y además es un remedio extraordinario, de índole excepcional y alcance restrictivo, que solo debe invocarse y apreciarse como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal o contradictor de la armónica convivencia social . ( STS 20 junio de 2008 y 22 de junio de 2010 referidas por el órgano de instancia). Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas ( anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho y por la objetiva de exceso en su ejercicio ( STS 14/12/2007, citada por el órgano de instancia)' .

El criterio expuesto en esta resolución que esta Sala ya ha mantenido en anteriores resoluciones, en un supuesto como en el autos, en concreto en sus autos de 12 de enero, 13 de marzo y 26 de setiembre de 2018, es compartido por otras Audiencias Provinciales, entre otras, la A.P de Alicante, Sec. 5ª en su auto de 6 de julio de 2017, la A.P de Castellón en su auto de 11 de diciembre de 2017, la A.P de Barcelona, Sec. 16ª en su auto de 8 de mayo de 2017, la Sec. 4ª en su auto de 24 de octubre de 2017, la Sec. 11 ª en sus autos de 7 de mayo y 12 de julio de 2018 y la Sec. 17ª en sus autos de 15 de marzo y 9 de mayo de 2018 y 9 de abril de 2019 y A.P. de Bizkaia, Sec. 3ª en su auto de 5 de marzo de 2018.

Lo expuesto, y sin perjuicio de las razones de oposición que pudieran, en su caso, aducir los deudores o de la apreciación de oficio de la existencia de cláusulas abusivas si se estimara su condición de consumidores en relación con el contenido contractual que se deduce del doc. nº 1, o de otros motivos o causas de inadmisión no considerados en la resolución recurrida, determina la estimación del recurso de apelación y su revocación, dictando en su lugar otra por la que se acuerda la procedencia de decidir por el Juzgador de instancia en la forma determinada en los arts. 815 y ss LEC, sobre la admisión a trámite de la petición inicial de monitorio formulada Cofidis, S.A. Sucursal en España contra Yolanda y Doroteo, siempre que no se dieren otros motivos de inadmisión no considerados en el auto recurrido.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación del recurso no proceder expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas (art. 398 nº 2 L.E.Cn.).

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta resolución y en la apelada y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bajo Auz, en nombre y representación de Cofidis, S.A. Sucursal en España, contra el Auto de fecha 29 de octubre de 2018 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo en los autos de Juicio Monitorio nº 532/18 a que este rollo se refiere; y en consecuencia, revocar dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que se acuerda la procedencia de decidir por el Juzgador de instancia en la forma determinada en los arts. 815 y ss LECn., sobre la admisión a trámite de la petición inicial de monitorio formulada por Cofidis, S.A. Sucursal en España contra Yolanda y Doroteo, siempre que no se dieren otros motivos de inadmisión no considerados en el auto recurrido, todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvase a Cofidis, S.A. Sucursal en España, el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.