Auto CIVIL Nº 126/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 75/2021 de 17 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007750

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0178072

Recurso de Apelación 75/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid

Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 264/2019

APELANTE:AVALMADRID, S.G.R.

PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES ALCOCER ANTON

APELADO:D. Higinio, y D. Inocencio

PROCURADOR Dña. PILAR AZORIN-ALBIÑANA LOPEZ

A U T O

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a diecisiete de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALES Nº 264/2019, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 74 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 75/2021, en los que aparece como parte apelante AVALMADRID S.G.R., representada por la procuradora DOÑA MARÍA DOLORES ALCOCER ANTÓN, asistida de letrado DON HIGINIO GARCÍA PI, y como apelada DON Inocencio Y DON Higinio, representados por la procuradora DOÑA PILAR AZORÍN ALBIÑANA, asistidos de la letrada DOÑA VICTORIA LÓPEZ MONTAÑA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA, con relación al auto dictado en fecha 1 de OCTUBRE de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, en fecha 1 de octubre de 2020 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Sin entrar a resolver los motivos de oposición de fondo deducidos por la Procuradora Sra. Azorín, en representación de D. Inocencio y D. Higinio, acuerdo suspender la presente ejecución por prejudicialidad civil hasta tanto recaiga resolución firme en los dos procedimientos declarativos, sin que se haga en este trámite pronunciamiento alguno sobre las costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la ejecutante, al que se opuso la representación de los ejecutados, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación de la resolución apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.

1.- Auto de primera instancia

Los motivos de oposición esgrimidos son los que siguen: (1).-La excepción de prejudicialidad civil y litispendencia, que deben dar lugar al archivo provisional o sobreseimiento de la ejecución. Se esgrimen dichas excepciones sobre la base de la interposición de dos demandas anteriores a la demanda ejecutiva que dio lugar a las presentes actuaciones, en las que se pretendía la declaración de nulidad por abusivas de determinadas cláusulas de la póliza de préstamo NUM000 (ante el Juzgado de Primera Instancia 101 bis de Madrid) así como determinadas cláusulas del contrato de afianzamiento de 7 de noviembre de 2012, que motiva la ejecución (Juicio Ordinario 535/19 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Getafe); (2).-Abusividad de determinadas cláusulas ( Art. 557.1. 7º LEC): 1.-En relación a la póliza de préstamo de fecha 7 de noviembre de 2012: Clausula DUODECIMA relativa a los gastos; Cláusula TERCERA relativa a la comisión de apertura; Párrafo 2º de la cláusula QUINTA interés de demora fijado en un 29%; cláusula SEXTA relativa al vencimiento anticipado; reclamación de posiciones deudoras (condición TERCERA); 2. En relación al contrato de afianzamiento de fecha 7 de noviembre de 2012 esgrime la abusividad de la cláusula SEGUNDA, y de la comisión de estudio y la comisión de aval; (3).-Error en la determinación de la cantidad exigible ( Art. 557.1. 3ª LEC):Las cantidades que se reclaman no son las que efectivamente se deben, habiendo una pluspetición manifiesta devenida de los intereses moratorios abusivos (29%) así como la comisión de aval entre otras.

-De la suspensión por prejudicialidad civil.

El orden lógico en el examen de las cuestiones planteadas obliga, con carácter previo al examen de los motivos de oposición de fondo, a examinar la prosperabilidad de las excepciones de litispendencia/prejudicialidad planteadas. Como resulta de la rúbrica, se anticipa que se dará lugar a la suspensión de la ejecución por las razones que a continuación se pasan a exponer.(i).-Es un lugar común que las ejecuciones, sean de título judicial o extrajudicial, solo pueden suspenderse por las causas legalmente previstas ( art. 565LEC) y que la prejudicialidad civil a diferencia de la penal ( art. 569LEC), no se halla entre ellas. Del mismo modo, habitualmente se razona en el sentido de que el artículo 43LEC tanto por su tenor como por su ubicación sistemática se trata de un precepto previsto para el proceso declarativo. (ii).-Siendo cierto todo lo anterior, no lo es menos que la oposición a la ejecución formulada al amparo de lo que dispone el art. 557.1.7LEC, esto es, que el título contenga cláusulas abusivas, en concordancia con lo preceptuado por el artículo 561LEC, permite afirmar que la resolución que resuelve sobre dicha cuestión pasa en autoridad de cosa juzgada material, de manera equiparable a una sentencia firme. Así lo ha afirmado la STS (sección 1) nº 576/18 del 17 de octubre de 2018. (iii).-Lo anterior permite afirmar que existe una indisoluble relación entre la oposición formulada en la presente ejecución en cuanto a la abusividad de determinadas cláusulas con los procesos declarativos formulados para la declaración de la nulidad de aquellas. Cierto es que en el caso de la ejecución la oposición debe venir acotada a las cláusulas que motivan la ejecución. Pero no lo es menos que en el caso concreto, existe una evidente conexión como mínimo entre la pretendida abusividad de los intereses moratorios del préstamo puesto que es una de las partidas que motivan el pago de la ejecutante y que es objeto de ejecución, como también acaece con la comisión de aval, también reclamada y que se pretende sea declarada abusiva en el proceso declarativo. Junto con lo precedente, en lo que se refiere al afianzamiento, no menos relevante resulta la invocación del carácter de consumidor del Sr. Higinio (ejecutado y padre del Sr. Inocencio), y la alegación del carácter abusivo/contrario a la buena fe o el abuso de posición dominante, en cuanto a la exigencia de garantías más allá de los inmuebles, y en concreto el afianzamiento solidario de este último. Todas estas cuestiones afectan a la presente ejecución, puesto que de estimarse la nulidad, habría que estimar la oposición formulada cuanto menos frente al Sr. Higinio y en cuanto al principal reclamado, también podría resultar afectado para el caso de que se declarase la abusividad de los intereses de demora de la póliza como también de la comisión de aval. (iv).-Todo lo anterior conduce a afirmar que lo que constituye el objeto de los procesos declarativos es el antecedente lógico para la resolución de la oposición a la ejecución formulada, lo que unido al hecho de que los procesos declarativos son anteriores a la interposición de la demanda ejecutiva, y que la suscribiente manifiestamente no puede pronunciarse sobre la abusividad denunciada de las cláusulas de la póliza de préstamo por no ser la entidad financiera parte de la presente ejecución, debe dar lugar a la apreciación de la prejudicialidad civil.(v).-Es importante hacer notar que lo que se aprecia es la prejudicialidad y no la litispendencia, puesto que no concurren las tres identidades de la cosa juzgada, lo que a su vez debe llevar a la suspensión de la presente ejecución, y no al sobreseimiento ni el archivo de la misma.

2.-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.-En la presente ejecución, la parte ejecutada, en su escrito de oposición a la demanda, solicitó la suspensión por prejudicialidad civil al haber interpuesto dos demandadas contra mi representada, supuestamente en virtud de los 2 títulos ejecutivos de la demanda. Pues bien, dicha afirmación ha llevado a error a la Juzgadora de instancia ya que no es correcta ni la petición ni la exposición realizada en el escrito de oposición a la ejecución. En primer lugar porque en la demanda interpuesta por AVALMADRID, S.G.R. no se están ejecutando dos títulos, sino sólo uno, que es el acompañado como documento nº 3 consistente en la Póliza de Afianzamiento suscrita entre el ejecutado y mi representada. Por lo tanto, no se ha ejecutado la POLIZA DE PRESTAMO Nº NUM000 suscrita entre el BANCO POPULAR (ahora BANCO SANTANDER) y el ejecutado, y en el que mi representada sólo actuó como fiadora solidaria del Sr. Higinio, porque mi mandante no podría ejecutar dicha póliza. Aclarado este punto fundamental, es evidente que cualquier cláusula que se demande de contrario como abusiva de la mencionada póliza de préstamo no puede vincular la presente ejecución, ya que no se está ejecutando dicha póliza de préstamo. Así las cosas, no puede decretarse una suspensión por prejudicialidad civil por la interposición de un procedimiento Ordinario que solicita la nulidad de las cláusulas de la Póliza de Préstamo del Banco Popular y que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia nº 101 bis de Madrid.

En este sentido, la resolución ahora recurrida incurre en un error cuando vincula, indisolublemente, las cláusulas de la póliza de préstamo y por ello con el proceso declarativo iniciado para declarar su abusividad ante el Juzgado nº 101 bis de Madrid y del cual no tenemos notificación alguna. De dicha póliza de préstamo se denuncia por el ejecutado, entre otras, la abusividad de los intereses pactados en un 29%, pero insistimos que dicho pacto se encuentra en la Póliza de Préstamo que no se ejecuta y que tampoco vincula, tal y como se puede apreciar en la Póliza de Afianzamiento, los intereses aplicados por AVALMADRID, S.G.R. en caso de demora en el pago, ya que en ningún momento AVALMADRID, S.G.R. ha devengado dicho interés.

2.2.-Por lo tanto, aclarado que el único título que ejecuta mi representada es la Póliza de Afianzamiento de fecha 7 de noviembre de 2012, y sobre el que sólo se denuncia la comisión de aval pactada, cabe entrar en el fondo del recurso al considerar que no procede la suspensión por prejudicialidad civil.

Se recurre el Auto de 1 de octubre de 2020 por considerar que se ha infringido lo dispuesto 566 y 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Hay que resaltar que la suspensión de la ejecución se hace de manera excepcional y por motivos tasados, entre los que no se encuentra lo alegado de contrario en el artículo 566 de la LEC y sólo se recoge para procesos declarativos, encontrándonos en una ejecución título extrajudicial. La no suspensión de la ejecución por prejudicialidad civil ha sido confirmada por varias Audiencias, y en concreto se recogen en otro Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid, en la ETNJ 316/2019 en un procedimiento interpuesto también por AVALMADRID, S.G.R. y cuya parte ejecutada tiene la misma representación y defensa que el Sr. Higinio (Se aporta como documento 1).

Por lo tanto, es evidente que no estando prevista la suspensión por prejudicialidad civil en las ejecuciones, salvo casos excepcionales, no encontrándose lo alegado de contrario dentro de dichas excepciones, y habiendo aclarado que sólo se ejecuta el título de la Póliza de Afianzamiento que se acompañó como documento nº 3 a la demanda, no conteniendo éste las cláusulas abusivas que se denuncian en la oposición y en el Procedimiento Ordinario que ha correspondido al Juzgado de Primera Instancia nº 101 de Madrid, es por lo que deberá revocarse el mencionado Auto, y continuar la ejecución, resolviendo sobre el fondo del asunto alegado en el escrito de oposición presentado por el Sr. Higinio.

2.3.-A mayor abundamiento, interesa aportar a este Recurso, aun cuando se ha puesto de manifiesto al Juzgado con posterioridad a la resolución que ahora recurrimos, la sentencia recaída en el Procedimiento Ordinario interpuesto por el ejecutado contra AVALMADRID, S.G.R. y BANCO SANTANDER, S.A., dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Getafe con nº de autos 535/2019 y que adjunto como documento nº 2.Interesa destacar de dicho procedimiento, a los efectos de revocar la suspensión acordada, 2 extremos:1º.-La estimación de la falta de legitimación pasiva del Banco Santander, S.A. porque no intervino en la Póliza de Afianzamiento. Este punto es aplicable al presente caso y en su momento se alegará si notifican la demanda del Juzgado de Primera Instancia nº 101 de Madrid ya que AVALMADRID, S.G.R., no tuvo intervención alguna en la redacción de las cláusulas de la Póliza de Préstamo, siendo la defensa de la parte ejecutada quien mezcla ambas pólizas cuando son totalmente independientes. Por esto, no puede vincularse la suspensión de la presente ejecución a la resolución firme de un procedimiento donde se demandan unos hechos que nada tienen que ver con mi representada y quien sólo actuó como fiadora de D. Higinio en dicha póliza de préstamo.2º.-La confirmación de que D. Higinio no ostenta la condición de consumidor, por lo que cualquiera de las alegaciones sobre una supuesta abusividad de las cláusulas de la Póliza de Afianzamiento, y no de la póliza de préstamo, debería desestimarse de plano, ya que todas se amparan en su condición de consumidor sin prueba alguna del supuesto abuso de posición por parte de mi mandante, habiéndose acreditado en el procedimiento ordinario que no es así.

También es importante aportar como documento nº 3 el reciente Auto de 27 de octubre de 2020, por el que se desestima la aclaración y/o complemento de la sentencia solicitada por D. Inocencio, por la que se instaba un supuesto error por no haber considerado al demandante consumidor. Ante dichas resoluciones, es evidente que no puede condicionarse la tramitación de la presente ejecución al procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 101 bis de Madrid en el que se insta una abusividad de una Póliza de Préstamo donde mi representada compareció, única y exclusivamente, como fiadora del propio Sr. Higinio, por lo que no procede la suspensión por prejudicialidad civil a la resolución del mencionado proceso. Y aun cuando tampoco procedería vincularlo al procedimiento Ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia de Getafe por no ser causa de oposición la prejudicialidad civil, se ha acreditado la sentencia recaída en el mismo que apoya la argumentación vertida por esta parte en todos sus extremos, por lo que procede revocar el auto ahora recurrido, debiendo alzar la suspensión acordada por prejudicialidad civil, y entrar en el fondo del asunto de la oposición a la ejecución, debiendo desestimar la misma por no ser consumidor el ejecutado.

3.- Por la representación de la apelada se opone a los motivos del recurso formulado de contrario.

SEGUNDO:Vistos los motivos del recurso, en primer lugar, nos debemos de pronunciar sobre si procede plantear la prejudicialidad civil ( artículo 43LEC) en un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, cuando de conformidad a lo establecido en el artículo 565LEC solo procedería la suspensión de la ejecución cuando 'la Ley lo ordene de modo expreso', sin que, en los artículos 566 y ss., de la misma Ley se contemple este supuesto, pues el artículo 569 solo se refiere a la prejudicialidad penal en determinadas circunstancias.

Es cierto que las Audiencias Provinciales, de manera reiterada, han entendido que no procede la suspensión por prejudicialidad civil en los procedimientos de ejecución, así Auto AP Madrid Sección 12ª 28 de junio 2019 Recurso: 213/2019, Auto AP Madrid Sección 10 del 29 de octubre de 2018 Recurso 663/2018 y Auto AP Barcelona Sección 17 21 de septiembre de 2020 Recurso: 359/2019, entre otras. Sin embargo, debemos de plantearnos esta cuestión cuando las causas de oposición a la ejecución de títulos no judiciales, a los efectos del artículo 557LEC, se refieren a cuestiones que se han planteado en un procedimiento declarativo anterior, pues en estos supuestos, la resolución de la oposición tiene efectos de cosa juzgada, y en este sentido, es importante destacar el apartado 1.7ª del artículo 557, pues a partir de la Ley 1/2013 puede alegarse en la ejecución ' Que el título contenga cláusulas abusivas'.

Para resolver esta cuestión, como se recoge en la resolución objeto del presente recurso, hemos de traer a colación la STS 17 de octubre del 2018 Recurso 1005/2015 'TERCERO.- Decisión del tribunal: aplicabilidad de los efectos de la cosa juzgada del auto que resuelve la oposición a la ejecución

1.- Este tribunal, en su sentencia 462/2014, de 24 de noviembre , ha considerado que el auto previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civilque resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución. Y que en el caso de que, pudiendo haber sido planteadas en el incidente de oposición, por estar prevista como causa de oposición en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no lo fueran, precluye la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civilen relación con su art. 222.

2.- Por esa misma razón, la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre , negó que existiera cosa juzgada respecto de un posterior proceso declarativo cuyo objeto era la declaración de nulidad, por abusivas, de varias cláusulas de un préstamo con garantía hipotecaria porque en el previo proceso de ejecución hipotecaria no fue posible oponer la existencia de cláusulas abusivas pues todavía no había entrado en vigor la ley 1/2013, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil y previó como causa de oposición a la ejecución, tanto en la ejecución ordinaria de título no judicial como en la ejecución hipotecaria, la existencia de cláusulas abusivas.

3.- Y también por esa razón se ha considerado que el auto que, conforme a lo previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resuelve la oposición a la ejecución, debe considerarse efectivamente como una resolución firme que, por tener efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes, puede ser objeto de una demanda de revisión. Así lo declaramos en el auto de 1 9 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:12106A).

4.- Concurren las tres identidades exigidas para apreciar la concurrencia de cosa juzgada.

Las partes son las mismas, pues los propios demandantes admitieron en su demanda que Kutxabank es la sucesora de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián. De no ser así, no tendría sentido que hubieran dirigido la demanda contra Kutxabank para que se declarara la nulidad de una cláusula de un contrato concertado con la citada Caja de Ahorros.

No es obstáculo para la apreciación de la cosa juzgada la posición que las partes mantenían en uno y otro proceso. En primer lugar, porque desde antiguo, la jurisprudencia ( sentencias 11 de marzo de 1985 y 3 de noviembre de 1993) 'vino a destacar que la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas de que la acción ejercitada sea susceptible'.

En segundo lugar, porque, aunque en el proceso de ejecución los hoy demandantes tuvieran la posición de ejecutados, en el incidente de oposición a la ejecución esa posición pasiva pasa a ser activa, pues son ellos los que promovieron el incidente y alegaron la existencia de las cláusulas abusivas como causa de su oposición, al igual que han hecho en la demanda que inicia el juicio declarativo.

5.- La causa de pedir, como reconocen los propios recurrentes, es también la misma: el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento por establecer una renuncia de los fiadores a los derechos de orden, excusión, división y extinción.

6.- En ambos casos, tanto en la oposición a la ejecución como en la demanda del juicio declarativo, se está solicitando al tribunal que se enjuicie la abusividad de la cláusula. La consecuencia de que el tribunal aprecie que la cláusula es abusiva es que la misma es nula y ha de tenerse por no puesta. Por ello, el tribunal que conozca de la ejecución en la que se haya opuesto la abusividad de esa cláusula la tendrá por no puesta y aplicará las consecuencias que correspondan en el proceso de ejecución, 'decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas', según cuál sea la cláusula considerada abusiva.

7.- En el presente caso, si en el anterior proceso de ejecución el tribunal hubiera admitido la abusividad de la cláusula de afianzamiento y, por tanto, la nulidad de la misma, la consecuencia habría sido necesariamente la improcedencia de la ejecución, puesto que la nulidad de la cláusula de afianzamiento impediría el despacho de ejecución contra los fiadores.

8.- Se trata por tanto de pretensiones homogéneas por cuanto que, si bien los hoy recurrentes se han abstenido de realizar formalmente otra petición que no sea la declaración de nulidad absoluta de la cláusula de afianzamiento, la lectura de la demanda muestra con claridad que anudan a dicha nulidad la improcedencia de haber sufrido el proceso de ejecución pese a que la acreedora no se haya dirigido contra el prestatario ni haya ejecutado la hipoteca, lo que por otra parte es la consecuencia lógica de una declaración de nulidad, por abusiva, de esa cláusula de afianzamiento'.

Con base a esta doctrina, en principio y sin perjuicio de lo que desarrollemos en ulteriores fundamentos sobre el caso en concreto al que se refiere el recurso, de haberse planteado un procedimiento declarativo en el que se solicita la nulidad de determinadas cláusulas abusivas, y de igual modo, en el procedimiento de ejecución, a los efectos del artículo 557.1.7ª LEC, la consecuencia no puede ser otra que la suspensión de la ejecución, pues de lo contrario, podrían producirse resoluciones contradictorias, ambas con efectos de cosa juzgada, es decir, la que se dicte en el declarativo y en la ejecución, pues respecto de la causa del apartado 7º del artículo 557.1LEC, la resolución que se dicte ( artículo 561LEC) tiene estos efectos.

TERCERO:Si como hemos establecido en el anterior fundamento, entendemos que procede la suspensión por prejudicialidad civil cuando existe un procedimiento declarativo en el que se cuestiona la abusividad de las cláusulas, lo que se reitera en la oposición a la ejecución, nos corresponde examinar los requisitos para apreciar la prejudicialidad civil.

A tales efectos el artículo 43LEC dispone: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

Respecto a la denominada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, hemos de estar a la doctrina jurisprudencial consolidada, así ATS 15 de febrero de 2017 recurso 666/2015 'Esta Sala ha declarado, en relación con la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ), que 'lógica consecuencia de la función que cumple es que pierda de manera sobrevenida su interés cuando se resuelve el pleito anterior pendiente y deja de cumplir la finalidad preventiva, quedando desprovista de efecto alguno. Se pronunció en este sentido, en un caso similar, la sentencia 488/2007, de 3 mayo' STS 8 de abril de 2016 Recurso: 224/2014 ' Esta Sala declaró en sentencias de 29 de diciembre de 2011, recurso: 1725/2008 y de 15 de octubre de 2012, recurso 909/2010 : 'Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil' y STS 29 de diciembre de 2011 Recurso: 1725/2008 '26. Lo expuesto fue determinante de que la jurisprudencia desarrollada bajo el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 admitiese la denominada litispendencia impropia o por conexión, que, en realidad, integra un supuesto de prejudicialidad civil que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios (en este sentido, sentencia 121/2011 de 25 febrero y las en ella citadas). 27. Ahora bien, como precisa la sentencia 628/2010, de 13 octubre , '[l]a jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil , que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil . 28. Lógica consecuencia de la función que cumplen ambas instituciones es que pierdan de manera sobrevenida su interés cuando se resuelve el pleito anterior pendiente y dejan de cumplir la finalidad preventiva, quedando desprovistas de efecto alguno, pronunciándose en este sentido en un caso similar la sentencia 488/2007, de 3 mayo'.

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, en contra de lo alegado en el recurso, es clara la conexión entre los procedimientos declarativos y la presente ejecución, pues con relación al procedimiento ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Getafe, procedimiento ordinario nº 535/2019, en el que figura como demandadas Banco Santander S.A., y Avalmadrid SGR (documento 2 de la oposición, folios 340 y ss.), se solicita, entre otros extremos, la nulidad, por abusiva, de la estipulación segunda de la póliza de afianzamiento de 7 de noviembre de 2012 (objeto de la ejecución, folios 28 y ss.), con relación a don Higinio, tal y como consta en el suplico de la demanda (folio 360) y en el antecedente primero de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Getafe (documento 2 aportado con el escrito de interposición del recurso de apelación, folios 479 y ss.), lo que es motivo de oposición (folios 174 y 175), lo que implicaría dejar sin efecto la ejecución respecto del mismo; de igual modo, de declararse la abusividad de otras cláusulas en el procedimiento ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Getafe incidirá sobre las cantidades objeto de la presente ejecución. Por lo que respecto del precitado procedimiento ordinario se han de apreciar los requisitos del artículo 43LEC.

El que se haya dictado sentencia desestimatoria de la demanda del procedimiento ordinario, y se considere que los Sres. Higinio Inocencio no tienen la condición de consumidores, como se constata en la sentencia de 30 de septiembre de 2020 (documento 2 del recurso de apelación, folios 479 y ss.) y auto de 27 de octubre de 2020 por el que se acuerda no haber lugar a la aclaración y complemento (documento aportado con el escrito interponiendo el recurso, folio 489) no puede incidir en la suspensión acordada, al no ser firme, pues conforme a los documentos aportados con la oposición al recurso (que también debieron de haber sido admitidos a los efectos del artículo 461.3LEC); en principio, se ha interpuesto recurso de apelación (folios 513 y 514).

De igual modo, afectará a la presente ejecución, el procedimiento ordinario contra el Banco Popular (documento 1 de la oposición, folios 287 y ss.), pues afecta a la póliza de préstamo en la que es fiadora la ejecutante; fundamentando la ejecución de la que dimana el presente recurso en los pagos que como fiadora realiza por los requerimientos efectuados por la prestamista (Banco Popular en la actualidad Banco de Santander) en la póliza de 7 de noviembre de 2012, tal y como se deriva de los documentos aportados con la demanda de ejecución (folios 52 y ss.), y en la que se fundamenta la ejecutante (al respecto hecho primero de la demanda, folio 2), por lo que incidirá en las cantidades objeto de la presente ejecución, máxime cuando la demanda del procedimiento ordinario también se refiere a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado e intereses de demora, por lo que se ha de apreciar la necesaria interrelación respecto de la póliza de préstamo (folios 34 y ss.) y el contrato de afianzamiento (folios 28 y ss.). Como se deriva del documento aportado con el escrito de oposición al recurso, también pendiente de recurso de apelación (folio 509 de las actuaciones).

En conclusión, en contra de lo pretendido en el recurso, procede apreciar la prejudicialidad civil, por lo que hemos de confirmar la suspensión de la ejecución, en los términos del auto apelado.

CUARTO:Al desestimarse el recurso de apelación, a los efectos del artículo 398.1LEC, procede imponer las costas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por AVALMADRID S.G.R., representada por la procuradora DOÑA MARÍA DOLORES ALCOCER ANTÓN, contra el auto de fecha 1 de octubre de 2020 dictado en el procedimiento de EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALES nº 264/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, con condena al apelante a las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 2 de junio de 2021

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.