Auto Civil Nº 127/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 09 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

A U T O NÚM. 127

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a nueve de Septiembre de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Ejecución Titulo Judicial núm. 221/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada DIRECCION000 ", habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ivorra Martinez y dirigida por el Letrado D. Mario Torrubia Requena, y como apelada la parte actora Dª Maribel representada por la Procuradora Dª Maria Paz de Miguel Fenandez y bajo la dirección del Letrado D. Arturo Rodriguez Guardia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Benidorm en los referidos autos de Titulo Judicial, se dictó Auto con fecha 23de Enero de 2.004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- Se declara que procede seguir adelante con la ejecución acordado en auto de fecha 20.5.03 sóloen lo relativo al requerimiento de presentación de las actas de las juntas de la comunidad de propietarios.

2.- Cada parte abonará las costas de la oposición causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se prepararo recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma , formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, y previos los traslados oportunos y el emplazamiento a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 256B/04, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 8 de Septiembre de 2004, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se impugna el auto despachando ejecución por los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba por considerar que se debía haber tenido a la ejecutante por conforme con los hechos, en concreto reconocido como cierto que recibió en su domicilio las actas citadas en el auto de ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 304 de la LEC, al no haber comparecido al interrogatorio de parte, pese a ser propuesta su declaración. Unido a las demás pruebas practicadas, como el peso del sobre( 294 gramos ) y el coste del envío ( 460 pesetas); Así como el silencio durante dos años y medio desde la remisión del acuse de recibo, en fecha 11 de enero de 2001 hasta la presentación de la demanda ejecutiva y la declaración del administrador de la finca.

2º La incongruencia del auto que despacha ejecución que requiere a la ejecutada a fin de que proceda en el plazo de diez días a presentar en el juzgado todas las actas de las juntas celebradas desde el día 16-01-93, a excepción de las actas de las juntas de 15-01-01 y 15-08-02 , con el fallo de la Sentencia en el cual se establece la obligación de la Comunidad de Propietarios de remitir al domicilio que la demandada señale en España para notificaciones, todas las actas de las juntas celebradas desde el 16-01-1993.

3º.- Por último impugna las costas de primera instancia que por aplicación con lo dispuesto en el artículo 395 de la LEC deben ser impuestas a la ejecutante.

SEGUNDO.- En orden a la notificación, tenemos acreditado que la Comunidad actora remitió a la parte ejecutante Dª Maribel . una carta con acuse de recibo en fecha 20 de noviembre de 2001, constando en autos el acuse de recibo de la misma firmada por ella, ciertamente no hay constancia de que lo contendido en la carta fuese lo que la Comunidad manifiesta, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito firmado por el administrador de fincas Sr Julián en el que manifiesta que se le remite las actas de la comunidad de propietarios no se especifica las actas que se le remiten, unido a como señala el juez a quo en el auto despachando ejecución, que en la carta remitida a la ejecutante se reclame una deuda correspondiente al 31 de enero de 2002 , posterior a la remisión de la carta "resta credibilidad al contenido del sobre".

Por otro lado respecto a lo solicitado por la parte apelante de tener por conforme con los hechos a la parte ejecutante por no haber comparecido al interrogatorio de parte solicitado por ambas partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 304 de la L.E.C., hay que señalar, que por un lado es una facultad concedida al tribunal que no tiene carácter preceptivo y por otro que no se pidió en la vista oral, al ser desestimado por el juez la declaración por exhorto a Madrid o la suspensión de la vista por la incomparecencia de la parte, según manifestó el letrado por enfermedad , sin que adjuntara parte médico, por lo que no procede declarar conforme a la ejecutante en cuanto al contenido de lo recibido, cuando se niega rotundamente haber recibido las actas , a pesar de admitir haber recibido el acuse de recibo.

Tampoco puede conducirnos a afirmar que el contenido de las actas referidas en el auto despachando ejecución hayan sido recibidas por el peso o precio abonado por el acuse de recibo, ni tan siquiera por la conducta de la ejecutante, que durante dos años y medio, no reclamó las actas, dado que como alega la parte apelada, la Sentencia que lo acuerda no era firme, por haber sido recurrida en apelación por la otra parte y posteriormente interpuso recurso de casación.

TERCERO.- En cuanto a la incongruencia del auto despachando ejecución con la Sentencia dictada, a pesar de lo expuesto por la parte apelante, no existe incongruencia , puesto que la parte ejecutante ha optado porque las actas se entreguen por medio de procurador en el Juzgado, siendo este un medio de dejar constancia de la remisión y entrega de las actas.

En la decisión judicial del auto despachando ejecución no es preciso ajustarse literalmente al fallo de la sentencia que se ejecuta, a las palabras empleadas en la misma, pudiendo por ello establecerse aquellos extremos que, sin alterar la esencia principal de la pretensión, la decidan adecuadamente, guardando acatamiento a la sustancia de lo resuelto, que en el presente procedimiento se concede , al ser un medio de garantizar el cumplimiento del fallo de la Sentencia, esto es la recepción por la parte ejecutante de las actas de la Comunidad de propietarios.

CUARTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación procede imponer las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por C. DIRECCION000 "representada por el procurador Sr Ivorra Martinez., contra auto dictado por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm , con fecha 23 de Enero de 2.004, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. expresados al margen. Doy fe.