Auto Civil Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2441/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-16/001196
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2016/0001196
Recurso apelación de autos LEC 2000 / Autoen apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL) 2441/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal. Sección de Ejecución. Bergara /
Zerbitzu Erkide Prozesala. Betearazpeneko Atala. Bergara
Autos de Ejecución de títulos no judiciales 157/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: HERENCIA YACENTE Carmelo . , SUMINISTROS INDUSTRIALES
UGARTE S.L., Delfina , Dolores , Elena , Eloisa y Darío
Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO
DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO, NEREA ARIÑO DELGADO y NEREA
ARIÑO DELGADO
Abogado/a / Abokatua: MACARENA E. GARCIA JIMENEZ
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: LUIS DE LAS CASAS MARCHANTE
A U T O N.º 128/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO./ILMA. SR./SRA. PRESIDENTE/A : D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
MAGISTRADO/A : D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
MAGISTRADO/A : D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
LUGAR : DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN
FECHA : veintitrés de julio de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO-. Por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Bergara se dictó con fecha 1 de febrero de 2018 Auto en procedimiento de Ejecucion de Titulo No judicial 157/16 en cuya Parte Dispositiva se acuerda lo siguiente: 'Dispongo: Acordar la continuación del procedimiento de ejecución por sus trámites legales ordinarios'.



SEGUNDO-. Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido. Elevados los autos a esta Audiencia, con fecha 23 de mayo de 2018 se dictó Auto acordando la suspensión del curso de los autos en tanto que no recayese resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el TJUE.



TERCERO-. Habiéndose ya pronunciado el TJUE en Sentencia de 26 de marzo de 2019 sobre la cuestión prejudicial que le fue planteada, con fecha 9 de julio de 2019 se dictó Providencia acordando alzar la suspensión acordada en su momento y se señaló dia para Votación y Fallo el 22 de julio de 2019.



CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



QUINTO-. Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. BEATRIZ HILINGER CUELLAR.

Fundamentos

PRIMERO-. Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideracion procede señalar los siguientes: 1º Por BBVA S.A se presentó demanda de ejecución de titulo no judicial frente a Suministros Industriales Ugarte S.L., como prestataria, D. Carmelo y Dña. Delfina , como hipotecantes y fiadores solidarios, y Dña.

Dolores , Dña. Elena , Dña. Eloisa y Dña. Rafaela y D. Darío como fiadores solidarios, en reclamación de 69.203,26 euros de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos y otros 20.760,98 euros calculados para intereses que pudieran devengarse durante la ejecución y costas de la misma. En la demanda se alegaba que con fecha 28 de julio de 2015 se concertó entre la representación de BBVA S.A y los ejecutados un contrato de hipoteca unilateral, en el que la prestataria Suministros Industriales Ugarte S.L reconoció haber recibido un préstamo de 70.000 euros, que el resto de ejecutados intervinieron en dicho contrato como fiadores solidarios, que en el contrato se estableció como fecha de vencimiento el 31 de julio de 2010, que no obstante se convino que el Banco podría considerar vencido anticipadamente el préstamo en el supuesto de falta de pago en las fechas contractualmente previstas, que se estableció un interés moratorio del 20% anual, que la finalidad del préstamo era la refinanciación de obligaciones pendientes de pago de la prestataria con la entidad prestamista, que se constituyó garantía hipotecaria sobre una finca propiedad de D. Carmelo y Dña.

Delfina , y que ante el impago de los demandados el Banco practicó liquidación arrojando un saldo a su favor a fecha 16 de febrero de 2016 de 69.203,26 euros.

2º Despachada ejecución por Auto de 13 de julio de 2016, por la representación de Suministros Industriales Ugarte S.L, Dña. Dolores , Dña. Elena , Dña. Eloisa , D. Darío , Dña. Delfina , Dña. Rafaela y la herencia yacente del fallecido D. Carmelo se presentó escrito solicitando el examen de oficio por parte del Juez de varias clausulas insertas en el título ejecutivo consideradas abusivas, siendo éstas la Clausula Sexta bis 1 de vencimiento anticipado, la Clausula Sexta de intereses de demora, la Clausula Tercera bis 3 'Limites a la variación del tipo de interés' y la Clausula Decimosexta de afianzamiento, y que se declarara la nulidad de las citadas clausulas y se acordara el sobreseimiento de la ejecución.

3º Conferido traslado a la parte ejecutante para alegaciones se dictó por el Juzgado Providencia de fecha 29 de junio de 2017 en la que se otorgó a ambas partes un plazo para que alegaran y aportaran en su caso documentación sobre la vinculación personal y funcional de los fiadores con la mercantil ejecutada.

Aportada documentación por la parte ejecutada con fecha 1 de febrero de 2018 se dictó Auto en el que se acordó continuar la ejecución despachada, por entender el juzgador que los ejecutados no ostentaban la condición de consumidores y por tanto no procedía valorar el carácter abusivo de las clausulas denunciadas por los ejecutados.

4º Frente a dicha resolución Suministros Industriales Ugarte S.L, Dña. Dolores , Dña. Elena , Dña.

Eloisa , D. Darío , Dña. Delfina , Dña. Rafaela y la herencia yacente de D. Carmelo formularon recurso de apelación fundado en los siguientes motivos: 1º Error en la valoración de la prueba en cuanto a la clasificación de los ejecutados como no consumidores; 2º Obligatoria aplicación de la Ley 7/98 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratacion aun cuando los ejecutados no fueran consumidores; 3º Carácter abusivo de la clausula Sexta bis, de la Clausula Sexta, de la clausula Tercera bis y de la Clausula Decimosexta, fianza y renuncia a los derechos de excusión, orden y división contenidas en el contrato de préstamo.

5º La parte apelada se opone al recurso de apelación.



SEGUNDO-. Dados los términos en que se ha formulado el recurso debemos realizar unas consideraciones previas sobre el concepto de consumidor.

El art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Con posterioridad se ha precisado más la definición de consumidor estableciendo el citado artículo, según redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que son consumidores las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, y las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, todo ello en línea con la definición de consumidor contenida en el articulo 2 letra b) de la Directiva 93/13 .

Asimismo el TJUE en STJUE de 3 de septiembre de 2015, C-110/14 , apartado 16, ATJUE de 19 de noviembre de 2015 , C-74/15 , apartado 27, ATJUE de 14 de septiembre de 2016 , C-534/15 , apartado 32, ha declarado que el concepto de consumidor en el sentido del artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13 debe apreciarse según un criterio funcional, entendiendo por consumidor a toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva , actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y por profesional a toda persona que, en las transacciones reguladas por la citada Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional.

Más recientemente la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: 1º El concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras; 2º Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional; 3º Dado que el concepto de ' consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'; 4º Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 7 abril 2014 , 3 junio 2016 , 7 noviembre 2017 , 13 junio 2018 y 11 abril 2019 ).

En cuanto a la consideración como consumidores de quienes intervienen como fiadores en una operación de préstamo o crédito, el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 señala lo siguiente: '23. Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, así como & #352; iba, C 537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21).

24. Dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31, así como & #352; iba, C 537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 22).

25. Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor . Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.

26. En cuanto a si puede considerarse ' consumidor ', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C45/96 , EU:C:1998:111 , apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

27. A este respecto, procede recordar que el concepto de ' consumidor ', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

28. Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de ' consumidor ' en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C110/14 , EU:C:2015:538 , apartados 22 y 23).

29. De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.

30. Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

En el mismo sentido se pronunció el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-534/15, de fecha 14 de septiembre de 2.016 .

También el Tribunal Supremo ha indicado en la STS 594/17, de 7 noviembre de 2017 que: 'La Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras).'

TERCERO-. Puesto que en el recurso interpuesto se alega que por parte del juzgador de instancia se ha incurrido en error en la valoración de la prueba de la condición de consumidor de los ejecutados, debemos recordar que, como viene manteniendo esta Sala en Sentencias como la de fecha 27 de enero de 2017 entre muchas otras, 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas', y que como esta Sala expuso en Sentencia de 5 de mayo de 2015 , la carga de la prueba sobre la condición de consumidor recae sobre quien alega ostentar dicha condición, conforme al articulo 217.1 LEC .

Sentado lo anterior el nuevo examen de la prueba practicada nos lleva a concluir en primer lugar, en términos coincidentes con el juzgador de instancia, que por la parte ejecutada no se ha acreditado que la mercantil prestataria Suministros Industrial Ugarte S.L. actuara en la contratación del préstamo con propósito ajeno a su actividad empresarial. Según consta en la escritura de hipoteca unilateral de 28 de julio de 2015 el importe prestado se ingresó en la cuenta de la mercantil, cuyo objeto social es la compraventa, comercialización, importación de máquinas, herramientas, útiles y artículos de ferretería y, según se especifica en el número 7 del apartado II Otras Clausulas 'Finalidad del préstamo', la prestataria debía destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, 'a la refinanciación de obligaciones pendientes de pago de la prestataria con BBVA', por lo que, a falta de prueba en contrario, que en todo caso correspondía a la parte ejecutada aportar, no podemos sino presumir que el préstamo se destinó a un propósito relacionado con la actividad comercial o empresarial de la mercantil prestataria.

En cuanto al resto de ejecutados, que intervinieron en el préstamo como fiadores y como fiadores e hipotecantes en el caso de Dña. Delfina y D. Carmelo , la prueba obrante en autos acredita su vinculación funcional con la mercantil prestataria, en los términos descritos por la jurisprudencia antes citada, lo cual permite concluir, en ausencia de prueba en contrario, que la garantía personal otorgada por todos ellos no es ajena a la actividad empresarial de la prestataria y que en definitiva los ejecutados no actuaron como consumidores al prestar dicha garantía personal. En concreto ha quedado acreditado que el fallecido D.

Carmelo ostentaba al tiempo del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario la condición de socio de Suministros Industrial Ugarte S.L, habiendo sido administrador único de esta empresa hasta su cese en dicho cargo el 10 de diciembre de 2008. Dña. Delfina , esposa del fallecido D. Carmelo , es también socia de Suministros Industrial Ugarte S.L y copropietaria junto con el Sr. Carmelo del local hipotecado en garantía del préstamo otorgado a la mercantil, local este que, según se declara en la escritura de préstamo, se encuentra afecto a la actividad profesional y empresarial de la prestataria. Dña. Dolores intervino en la operación que nos ocupa como apoderada de la mercantil prestataria y tanto Dña. Dolores como Dña. Eloisa y Dña Elena eran, al tiempo de otorgarse la escritura de préstamo, miembros del Consejo de Administracion de Suministros Industrial Ugarte S.L, en concreto consta en la escritura de 10 de diciembre de 2008 de cese de administrador único y nombramiento de Consejo de Administracion obrante en autos que como consecuencia del cese de D.

Carmelo como administrador único de la empresa se cambia el sistema de administración de la misma, que pasa a ser mediante un Consejo de Administracion, del cual son miembros Dña. Elena , como Presidente, Dña. Dolores como Secretaria y Dña. Eloisa como Vocal. En cuanto a Dña. Rafaela , en la escritura de préstamo hipotecario se hace expresa mención a su condición de empresaria, condición esta que también ostentan Dña. Eloisa , Dña. Elena , Dña. Dolores y el esposo de esta D. Darío , y, como señala el juzgador de instancia, no consta que Dña. Rafaela ni el resto de fiadores, incluido D. Darío , que en la escritura de préstamo hipotecario se definen como empresarios, se dediquen a una actividad profesional distinta de la desarrollada por la mercantil prestataria, por el contrario de los términos del escrito presentado por la parte ejecutada al evacuar el traslado conferido por el juzgado para alegaciones y aportación de documentación sobre la vinculación funcional y personal de los fiadores con la mercantil prestataria se desprende que todos ellos ejercen su actividad empresarial en la citada mercantil. En cuanto a D. Darío , casado en régimen de separación de bienes con Dña. Dolores , consideramos además, en la línea seguida por resoluciones como el AAP de Zaragoza Seccion 5ª de 9 de enero de 2018 y el AAP de Valladolid Seccion 3ª de 5 de diciembre de 2017 que siendo el Sr. Darío cónyuge de una de las administradoras de la sociedad prestataria e interviniendo ambos esposos como fiadores de la operación de préstamo, es lógico presumir su conocimiento de la finalidad mercantil que entrañaba tanto la operación de crédito como el afianzamiento prestado. Como señala el citado AAP Zaragoza de 9 de enero de 2018 '(-) las parejas (sea cual sea el régimen jurídico de la unión personal) de empresarios individuales o de administradores de sociedades mercantiles, que intervienen como prestatarios o fiadores en operaciones bancarias relacionadas directamente con la actividad empresarial de su cónyuge o pareja no pueden alegar su condición de consumidoras porque, además de obligaciones legales, tiene evidente interés económico en la operación en el momento en que la conciertan y son conscientes de los propósitos y fines de las mismas'.

En definitiva la conclusión que cabe extraer de todo lo expuesto es que los fiadores no ostentan la condición de consumidores, pues no intervinieron en la operación de préstamo hipotecario que nos ocupa con fines de carácter privado, sino en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantienen con la sociedad prestataria, bien por tener cargos administrativos en ella, o por desempeñar su actividad empresarial en dicha mercantil, o por ostentar una participación en su capital social, en el caso de Dña. Delfina y su fallecido esposo. En consecuencia no podemos sino coincidir con el juzgador de instancia al concluir que no procede examinar la eventual abusividad de las clausulas discutidas por los ejecutados, por no ostentar éstos la condición de consumidores.



CUARTO-. Señala también el recurrente que, aun cuando los ejecutados no ostenten la condición de consumidores, las clausulas en cuestión han de ser declaradas nulas en base a lo establecido en la Ley 7/98 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratacion. Sin embargo este argumento no resulta de acogida. Conviene en este punto citar la STS de 18 de enero de 2017 , que recoge la doctrina sentada sobre la cuestión por el Alto Tribunal. En concreto señala la citada Sentencia en su FD 4 que: '1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

'2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

'Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: ' [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

'La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

'Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...] 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.' Continúa diciendo el Alto Tribunal en esta Sentencia de 18 de enero de 2017 , que, excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, tampoco resulta aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado: '(-) Este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor , consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

'Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor' 'Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor , más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

En definitiva, como señala el Auto de la AP Barcelona Seccion 17 de 12 de junio de 2019 , si el contrato se ha concertado con un consumidor resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad; así establece el articulo 8 en su apartado 2 que 'En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor , entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios' (actualmente articulo 82 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ). En cambio, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el articulo 8 apartado 1 de la Ley 7/98 , al señalar que 'Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención', se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, que únicamente podrá hacerse valer a través del juicio declarativo correspondiente, pero no como motivo de oposición en un proceso de ejecución.

Y tampoco procede el control de oficio de clausulas insertas en contratos celebrados entre no consumidores, pues la obligación de controlar de oficio la posible abusividad de las clausulas existe únicamente respecto de contratos celebrados con consumidores, lo cual obedece a la situación de inferioridad de los consumidores respecto del profesional. Así señala la Sala 1ª del TS en la sentencia de 22 de abril de 2015 que 'En conclusión, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que justifica la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que (-) tal desvinculación deba ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, en una dimensión que entronca con el orden público comunitario. La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.' En conclusión, el conjunto de argumentos expuestos conlleva la integra desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO-. Se imponen las costas de la apelación a la parte recurrente, dada la integra desestimación del recurso ( articulo 398.1 LEC ).



SEXTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Suministros Industriales Ugarte S.L, Dña. Dolores , Dña. Elena , Dña. Eloisa , D. Darío , Dña. Delfina , Dña. Rafaela y la herencia yacente de D. Carmelo frente al Auto de fecha 1 de febrero de 2018 dictado en autos de Ejecucion de Titulo No judicial 157/16, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Se imponen a la parte apelante las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías. Doy fe.