Auto CIVIL Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 273/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
A U T O 1 2 9
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE SAN FERNANDO
PROCEDIMIENTO EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 119.01/2014
ROLLO DE SALA Nº 273/2017
En Cádiz a 29 de mayo de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra el auto
dictado por el citado Juzgado en el proceso expresado.
En concepto de apelantes ha comparecido la entidad ZENIT QUALITY S.L. , representada por el Pdor.
Sr. Benítez López, haciéndolo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Paloma Montaño. Ha sido apelada la
entidad UNICAJA BANCO SAU , representada por el Pdor. Sr. Azcárate Goded, haciéndolo bajo la dirección
jurídica de la Letrado Sra. Jiménez Laz.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Fernando por la representación procesal de la entidad antes mencionada contra el auto dictado el día 23/noviembre/2016 en el procedimiento civil nº 119.01/2014, se tramitó en forma ante el referido Juzgado con la oposición de la entidad ejecutante y una vez concluso se elevó a la Audiencia Provincial, formándose el oportuno Rollo.



SEGUNDO .- Reunida la sala al efecto se deliberó y votó la resolución que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso debe ser, sin duda alguna, desestimado. Ninguna de las alegaciones introducidas por la representación letrada de Zenit Quality S.L. en el recurso pueden ser atendidas, siendo así que la impresión de este tribunal, dada su aparente artificiosidad, es que la parte ha articulado sus motivos (opción siempre legítima) con fines meramente dilatorios.

Comencemos con el primero de ellos que tiene que ver con la regularidad de los títulos hipotecarios que legitiman la ejecución en su día despachada. Digamos ya que la admisibilidad del motivo a nuestro juicio está fuera de toda duda, al poder ser encuadrado en el supuesto del art. 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Nulidad radical del despacho de la ejecución (...) por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución'), siempre bajo la premisa que los motivos de oposición procesales previstos en el citado art. 559 tienen una vocación de aplicación general en cualesquiera procesos de ejecución, sin que a ello se oponga que los motivos de oposición de fondo en la ejecución hipotecaria sean estrictamente los previstos en el art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicho lo anterior, la parte recurrente critica por distintas y variadas razones la fuerza ejecutiva de las tres escrituras públicas que sirven de título al presente proceso de ejecución: la de 14/diciembre/2005 de préstamo hipotecario concertada entre UNICAJA y Arenal 2001 S.L. como prestataria; la de compraventa y subrogación hipotecaria de 13/marzo/2008 en cuya virtud la ejecutada Zenit Quality S.L. adquirió los bienes hipotecados y se constituyó en deudora del préstamo; y, finalmente, la de 21/abril/2009 de modificación del préstamo hipotecario.

Analizaremos con algún detalle la primera y la última que son las que, por incorporar la garantía que se actúa, verdaderamente son título de ejecución a los efectos de los arts. 517.2.4 º y 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El cambio de titularidad en le crédito hipotecario que documenta la escritura pública de 13/marzo/2008 es meramente instrumental a estos efectos. Es obvio que la legitimación pasiva como deudora la ostenta Zenit Quality S.L. y de hecho nada ha opuesto, pudiendo hacerlo, al respecto, y que su titularidad consta inscrita en el Registro de la Propiedad como es de ver en la documental disponible en autos.

Inmediatamente habrá que decir también los requisitos formales cuya falta denuncia la parte recurrente, tienen por objeto conjurar el riesgo de ejecuciones paralelas respecto del mismo crédito, situación que ni por asomo aparece en autos, de manera que su rígida exigencia, como queda dicho, se intuye como procesalmente abusiva a los efectos del art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1) Sea como fuere, en la escritura pública 14/diciembre/2005 echa en falta la representación letrada de la entidad recurrente que no conste que sea primera copia tal y como exigía (y aún exige) el citado art. art.

517.2.4º, a cuyo tenor tienen fuerza ejecutiva 'las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes'. Y resulta que en la escritura que nos ocupa el Sr. Notario al expedir la copia aportada hace constar lo siguiente: 'es COPIA LITERAL de su matriz con la que concuerda fielmente y donde queda anotada. La expido por la entidad acreedora (...) el mismo día de su autorización', de suerte que la parte considera que carece de fuerza ejecutiva porque no figura la mención de que sea primera copia.

Por primera copia el entonces vigente art. 17 de la Ley del Notariado tenía al 'traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes', y, según el art. 18, 'no podrán expedirse segundas o posteriores copias de la escritura matriz sino en virtud de mandato judicial, y con citación de los interesados o del Promotor fiscal cuando se ignoren éstos o estén ausentes del pueblo en que esté la Notaría'.

Pues bien, no es cierto que en el documento aportado no exista mención alguna de que se trata de primera copia; así se dice, como no podía ser de otra manera, en el título del documento presentado a inscribir en el Registro de la Propiedad que es el disponible en autos. Y es por ello que la redacción dada a la nota de expedición que analizamos ha de entenderse que se refiere a la primera copia.

La impresión queda plenamente corroborada si atendemos a las notas insertas en el propio documento previas a la expedición de la copia litigiosa: en ellas no se menciona la expedición de ninguna otra antes de ésta que por tanto ha de ser necesariamente primera copia. Es además lo lógico si tenemos en cuenta que se expide el mismo día del otorgamiento de la correspondiente escritura pública, de manera que habría sido imposible realizar los trámites que se exigen para la expedición de segundas copias. Por último, desde la perspectiva del entonces vigente art. 233 del Reglamento Notarial , solo cabía la obtención por los medios ordinarios de una primera copia, de manera que fuera del (imposible) supuesto del art. 18, si se expidiera segunda o ulterior copia de la escritura 'se hará constar en la suscripción que la copia carece de efectos ejecutivos' no siendo este el caso de la copia litigiosa.

2) Vayamos entonces a la escritura pública 21/abril/2009 . Conviene hacer notar que se trata de una escritura otorgada tras la entrada en vigor de la Ley 36/2006, que lo hizo el día 30/noviembre/2006, y que dio nueva redacción al citado art. 17 de la Ley del Notariado y legitimó la posterior reforma de su Reglamento, de forma que si bajo la anterior redacción del precepto y del art. 517.2.4º tenían plena eficacia ejecutiva por el mero hecho de ser primeras copias, con la nueva Ley se exigía que hubiera expresa declaración de expedirse con carácter ejecutivo. El citado art. 17 de la Ley del Notariado quedó redactado como sigue: 'Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes.

A los efectos del artículo 517.2.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó'.

Sobre tales bases en la copia aportada se hace constar: 'ES COPIA de su matriz que con el número expresado está en mi protocolo, donde anoto la expedición, y la libro para la entidad acreedora con eficacia ejecutiva'. Ello se hace el día 24 de abril de 2009, es decir, tres días después del otorgamiento, y en este caso lo que echa de menor la recurrente es que no conste que se trata de primera copia, extremos que se antoja innecesario.

Conforme a la versión actualizada del art. 233 Reglamento Notarial : 'A los efectos del artículo 517.2.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter', esto es, sin añadir requisito adicional alguno. Y sigue indicando que: 'Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva. Expedida una copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 517.2.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si se expediere sin tal requisito segunda o posterior copia de escritura que contuviere tal obligación, se hará constar en la suscripción que la copia carece de efectos ejecutivos'.

Con tal regulación de nuevo hemos de volver a los argumentos ya expuestos, es decir, ni consta en nota incorporada la expedición de otras copias ejecutivas, ni así lo hace constar el Notario en la que expide, ni mucho menos deja constancia de que carezca de fuerza ejecutiva.

Es por todo ello que deba rechazarse, con toda contundencia, el motivo 1º de os que autorizan el recurso.



SEGUNDO.- No son las cosas diferentes con el segundo de los motivos. A través de él, y no con claridad que sería exigible, se acumulan una serie de razones que tienen que ver con la integración en la deuda reclamada los intereses remuneratorios y de demora, se entiende que como principal de la deuda susceptible de generar a su vez más intereses.

De ser ello así, inmediatamente surgen dos comentarios. Más allá de la corrección material de la referida argumentación, la ejecución hipotecaria en curso no se ve en absoluto perjudicada por las simples alegaciones contenidas en la sentencia respecto de la cuantificación del crédito ejecutado (por lo demás, indispensables, como presupuesto procesal de la acción ejecutiva hipotecaria), siendo extemporánea cualquier alegación sobre su bondad que, en su caso deberá manifestarse al tiempo de la liquidación de los intereses que, como es sabido, dispone de un trámite procesal específico.

En según lugar, aquí sí, se ha de aludir al carácter taxativo y cerrado de los motivos de oposición al despacho de la ejecución hipotecaria, según queda dispuesto con expresiva claridad en el art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es por ello que cualquier alegación distinta a las allí previstas, incluidas las que versen sobre la cuantía del crédito habrán de ser ventiladas en proceso declarativo independiente, según dispone el art. 698 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Por último, la aparente complejidad creada en el motivo tercero por la supuesta presencia de cláusula abusivas debe ser resuelta a partir de la constatación de la imposibilidad procesal y material de aplicar en autos el bloque normativo que da protección a los consumidores en la medida en que la entidad prestataria no lo es.

De la mano de la sentencia del Tribunal Supremo de 30/abril/2015 debe entenderse que la protección que ofrece la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no alcanza a apreciar la eventual abusividad de estipulaciones generales suscritas con quien no reúna la condición general de consumidor.

Y a ello debe añadirse la no menos importante objeción procesal que deriva de una simple interpretación de lo establecido en los arts. 695.1.4ª y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que impiden la válida consideración en el proceso de ejecución de incidentes de oposición que en éste ámbito no versen sobre cláusulas abusivas, quedando reservado cualquier otro motivo, incluso cuando afecten a la validez del titulo, al proceso declarativo posterior previsto en el art. 698 del texto procesal, tal y como ha quedado explicado.

Así las cosas, cara a la aplicación de la Directiva 93/13/CEE y del bloque de protección al consumidor del Derecho interno, interesa destacar es que la entidad prestataria no parece que pueda tenerse por consumidora. Por consumidor tiene el art. 2,b de la citada Directiva 93/13/CEE a ' toda persona física que (...) actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ', expresión que el legislador interno tradujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en los términos previstos en su art. 1.2, en el cual se consideraba que ' a los efectos de esta ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ', de ahí que en el inciso 3 del precepto se afirmara que ' no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros '. En la reciente modificación de la vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, operada en virtud de la Ley 3/2014, se tiene por consumidores a ' las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a la actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ' y considera que ' son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas (...) que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial '.

La citada sentencia del Tribunal Supremo de 30/abril/2015 en su Fundamento de Derecho 5º expone todo lo anterior con rotunda y expresiva claridad: ' 1. La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que « se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ».

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.

De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario.

Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del Código Civil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

El recurrente, tras reconocer que el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece un régimen diferente para el control de contenido de las condiciones generales según que el adherente sea o no consumidor, y tras reconocer asimismo que no ostentaba esta condición legal por cuanto que la adquisición de la vivienda se integraba en su actividad profesional o empresarial de adquirir inmuebles sobre plano para revenderlos, sin embargo pretende que se aplique el régimen que el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación al art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , establece para el control de contenido de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores '.

Así las cosas se está en el caso de rechazar la imposible abusividad de las estipulaciones a las que la parte recurrente hace referencia en su escrito de recurso.



TERCERO .- Costas . La desestimación del recurso de la parte ejecutada conlleva la imposición de las costas causadas por la tramitación de su recurso ( arts. 398.1 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no existir graves dudas de hecho o de derecho que justifiquen otra decisión.

Fallo

En razón a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, ACORDAMOS :
PRIMERO .- Desestimar el recurso de apelación sostenido en esta instancia por ZENIT QUALITY S.L.

contra el auto de fecha 23/noviembre/2016, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Fernando en la causa ya citada, y en su consecuencia lo confirmamos en su integridad.



SEGUNDO .- Condenamos a la entidad apelante al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ellas interpuesto.



TERCERO .- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Srs. del margen de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.