Auto Civil Nº 13/2005, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 2/2005 de 02 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00013/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección 001

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78 Fax : 975.22.66.02

Modelo: AUR00

N.I.G.: 42173 1 0100002 /2005

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2005

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALMAZAN

Procedimiento de origen: MENOR CUANTIA 0000210 /2097

APELANTE: Miguel

Procurador/a: SANTIAGO PALACIOS BELARROA

Letrado/a: SAMUEL MARTINEZ EGIDO

APELADO: Remedios , Beatriz , Cecilia Y Luis Enrique

Procurador/a: AMALIA GOZÁLVEZ ESCOBAR

Letrado/a: FRANCISCA DURAN CHICA

AUTO CIVIL Nº 13/2005

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

DON RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

DOÑA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

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En Soria a dos de febrero de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia de JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALMAZAN, se tramitaron los autos de Juicio de Menor Cuantía nº 210/97, en el que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Desestimar la oposición a la ejecución de la sentencia de 2 de febrero de 1998 recaída en las presentes actuaciones, formulada por el Procurador Sr. San Juan Pérez en nombre y representación de D. Miguel , y estimar que debe abonar a la parte ejecutante Dª Remedios , Dª Beatriz , D. Luis Enrique , Dª Cecilia el importe de 7.719,33 Euros y a D. Luis Enrique la cantidad de 34.355,54 Euros y D. Miguel por un lado, y Dª Remedios , Dª Beatriz , D. Luis Enrique , Dª Cecilia , como herederos de D. Javier , por otra, deberán abonar, por mitades e iguales partes, el importe de los gastos generados del levantamiento del embargo existente sobre el inmueble de Berlanga de Duero, finca 3852.0, calle Fray Tomás número veintiocho, a favor de FONDITUBO S.A. por importe de 8394,19 Euros, por el procedimiento seguido por el Juzgado de Primera Instancia de Santander, con expresa imposición de costas al ejecutado D. Miguel ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Miguel , elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar resolución.

TERCERO.- Son partes en el presente recurso: como apelante/s y demandado Miguel , representado/s por el Procurador Sr/a. Palacios Belarroa y asistido/s por el Letrado Sr/a. Martínez Egido; y como apelado/s y demandantes Remedios , Beatriz , Cecilia Y Luis Enrique , representado/s por el Procurador Sr/a. Gozalvez Escobar y asistido/s por el Letrado Sr/a. Durán Durán.

Es Ponente la Magistrada Suplente CARMEN MARTINEZ SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el Auto de 14 de octubre de 2004 al no estarse conforme con la valoración y liquidación que en ejecución de sentencia ha efectuado la perito en relación a las sociedades que vinculaban al actor y al demandado y al primero de ellos con el padre de éste último, especificando en los cinco motivos que fundamentan dicho recurso aquellos conceptos y cantidades concretas con las que se muestra la discrepancia y aludiendo en el cuarto de ellos a la escasa fundamentación de la resolución que se recurre, con alusión expresa al deber de fundamentación de las resoluciones judiciales contemplado en los artículos 208 LEC y 248.2 LOPJ .

SEGUNDO.- Nos encontramos en el ámbito de un proceso de ejecución de Sentencia, en concreto de 2 de febrero de 1998 , dictada en las presentes actuaciones y conforme a la cual la liquidación de las sociedades antes referidas debía efectuarse en dicho periodo de ejecución y "por perito contable designado de mutuo acuerdo o en legal forma, en su defecto, condenando al demandado a abonar a los actores el saldo que resulta de dicha liquidación". Pues bien éste es el fallo que se tiene que ejecutar y la forma en que debe efectuarse, puesto que así está prevista.

Como bien señala la Juzgadora, en una exposición realmente extensa, y que en modo alguno avala la postura del recurrente sobre resolución huérfana de fundamentación puesto que la Juez partiendo de esos razonamientos jurídicos que desarrolla en su argumentación, ya hemos dicho que muy extensa, finalmente asume ese informe pericial, en la forma prevista en la sentencia, dado que no existe motivo alguno para tener por desvirtuadas las conclusiones del mismo, habiéndose incluso procedido a instancia de parte a tres ampliaciones de dicho informe en un intento de llevar a buen término este procedimiento, que lleva un lapso de tiempo muy largo en tramitación, y para salvaguarda de los derechos de ambas partes.

A riesgo de ser reiterativos debemos insistir a las partes y sobre todo al recurrente en que el derecho a la ejecución en sus propios términos forma parte del contenido del artículo 24 de la Constitución , de manera que si el tribunal se aparta sin causa justificada de lo previsto en el fallo de la sentencia se vulnera esta disposición, pero es que no sólo integra el derecho a una tutela judicial efectiva sino que incluso es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( STC 21 de enero y 27 de abril de 1998 ó 2 de octubre y 28 de febrero de 2000 , entre otras muchas ó STS 30 de diciembre de 1995 y 11 de junio de 1998 ). En concreto la STC de 20 de enero de 2003 nos dice que la inmodificabilidad de lo juzgado se traduce en un derecho subjetivo del justiciable que actúa como límite y fundamento y que impide la revisión de sentencias y autos al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley. Y ello es así hasta el punto de que inclusive resoluciones equivocadas o desacertadas tienen que ser cumplidas conforme a lo que en ellas se dice.

Y queremos recordar también que conforme al principio dispositivo y de aportación de parte incumbe a éstas, a las partes, la obligación no sólo de alegar los hechos que fundamentan sus pretensiones sino también de aportar aquellos elementos o medios probatorios que sirvan para acreditarlos, de manera que si una conclusión judicial ha de basarse en un informe pericial, prueba que por otra parte está prevista en aquellas situaciones en que el Juzgador necesita personas especializadas en determinados conocimientos por carecer de ellos o para que sean complementados los que al respecto posea aunque el resultado final sea de libre valoración, es evidente que los elementos que el perito ha de manejar para llevar a cabo un trabajo que se le requiere judicialmente, aparte de su propia investigación en la medida de lo posible, le han de ser suministrados por las partes, y máxime cuando de documentos bancarios, facturas, recibos, notas manuscritas... se trata.

Pues bien partiendo de todo ello, conforme al tenor literal de la resolución que se trata de ejecutar que se remite al informe pericial que había que realizarse en ejecución de sentencia para poder determinar las cantidades que suponían la definitiva liquidación de las sociedades, y considerando que las conclusiones periciales no han sido desvirtuadas en modo alguno, a pesar de los intentos de la parte en este sentido que han supuesto incluso tres ampliaciones de informe, vamos a compartir la decisión de la Juzgadora de asumir plenamente esta pericia para dar cumplimiento de manera definitiva a la Sentencia. Y ello porque la perito no sólo en sus ratificaciones sino incluso en el contenido de su informe da adecuada respuesta a todas las cuestiones que plantea el recurrente, tanto en cuanto a las cantidades que certifica el Ayuntamiento como obras realizadas por dichas sociedades, como en cuanto al tema de cuantificación de los embargos, las obras de Emot, las cantidades sin justificación, las cantidades por gastos de salarios, o sobre todo el tema de la inclusión del IVA en las partidas, todas ellas cuestiones como ya hemos dicho contestadas hasta la saciedad y de manera impecable. No cabe a esta altura del procedimiento ni la inclusión de nuevos conceptos, que en su día no fueron alegados o acreditados, ni la impugnación de conceptos en su día admitidos. El debate ha de ceñirse estrictamente al objeto de impugnación delimitado por las partes y fundamentalmente por la hoy recurrente por su oposición a la ejecución, debiendo recordar que la misma ha de efectuarse en la forma prevista en la sentencia, es decir, mediante un informe pericial que en nada ha sido desvirtuado, la perito perfectamente distingue ambas sociedades a la hora de efectuar la liquidación, ha valorado y constatado todos los documentos que le han sido entregados e inclusive ha efectuado averiguaciones por su cuenta en torno a todas las cuestiones que consideraba que eran objeto de su pericia. Como ella misma nos dice no puede cuantificar unos ingresos cuando documentalmente no puede cuantificar unos gastos, no puede constatar operaciones cuando no tiene base documental para ello, si efectivamente existen operaciones computadas sin base bancaria es porque de otros documentos se deriva que existían, constan indicios de que todas las obras que a lo largo del tiempo han ido realizando las tres personas implicadas, sobre todo los dos hermanos, no lo han sido siempre en común, y ello por la existencia de notas y papeles manuscritos, como explícitamente nos dice en su ratificación del informe y de sus correspondientes ampliaciones, no pueden cuantificarse cantidades que han podido quedar pendientes porque no pueden entenderse ganancias brutas sin descontar gastos y sin saber quien los ha asumido, y que no se puede descontar el IVA de las cantidades porque hay muchos conceptos que no están facturados, hay otros en que no se sabe el tipo de IVA que se ha aplicado, aunque esté previsto legalmente la práctica es otra cosa, y si las partes han actuado como empresarios independientes ambos han de haber efectuado sus correspondientes liquidaciones, y porque finalmente hay muchos gastos a los que tampoco se les aplica este impuesto, como por ejemplo los de personal. En concreto y en relación a la primera de las cuestiones se nos dice que los cobros y pagos considerados se refieren al ejercicio de 1989 y periodos anteriores y posteriores, pero evidentemente únicamente respecto de aquellas partidas que tienen constancia documental y han sido reflejadas en contabilidad, y otras partidas de gastos e ingresos que no se reflejan en la misma porque no se ha facilitado pero de las que también existen constancia documental. Es decir, que con los documentos existentes y la propia investigación pericial se han incluido aquellos conceptos que han podido incluirse por quedar acreditada su existencia, en modo alguno resultaría admisible incluir partidas o conceptos basados en meras hipótesis y conjeturas si no existen datos fehacientes que los abarquen en su totalidad, como puede ser un ingreso bruto si no es posible cuantificarlo como neto. Y prueba de la corrección del informe pericial es la escasa diferencia que existe con un primer informe emitido por otro perito, que finalmente fue sustituido.

TERCERO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, la confirmación íntegra de la resolución recurrida y la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Miguel representado por el Procurador Sr. Palacios Belarroa y asistido por el Letrado Sr. Martínez Egido, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán de fecha 14 de octubre de 2004 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Sres. arriba referenciados. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.