Auto Civil Nº 13/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 372/2009 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 372-B/09

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintiséis de enero de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado el siguiente

AUTO Nº 13

En el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada D. Carlos Jesús Y Dª. Cecilia , representada por la Procuradora Sra. De Miguel Fernández y dirigida por la Letrada Dª. Carman Colomer Saez, frente a la parte apelada-impugnante CONSTRUCCIONES PAREJA RAMÍREZ S.L., representada por la Procuradora Sra. Monerris Juan, y dirigida por la Letrada Dª. Gloria Pareja Ramírez, y como apelada-opuesta la parte actora D. Pedro Francisco Y Dª. Evangelina , representada por la Procuradora Sra. Peidró Doménech y dirigida por la Letrada Dª. Magdalena Martínez Ibáñez, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Vicente del Raspeig, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de San Vicente del Raspeig, en los autos de Ejecución nº 44/07, se dictó en fecha 2 de mayo de 2008 auto rectificado por otro del día 23 siguiente , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando los motivos de oposición alegados, debo denegar la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora Dña. Maria Paz de Miguel Fernández en nombre y representación de D. Carlos Jesús y Dña. Cecilia y en su consecuencia, declaro no haber lugar a la misma , continuando la ejecución despachada su cauce legal, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes al no apreciarse temeridad o mala fe".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte codemandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 372-B/09 , señalándose para votación y fallo el pasado día 25 de enero de 2011, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto dictado en el procedimiento de ejecución de Sentencia seguido ante el juzgado, desestimatorio de la oposición, interponen el presente recurso de apelación los ejecutados solicitando la nulidad del despacho de ejecución o, subsidiariamente, la sustitución de la obligación de hacer por una indemnización económica. Asimismo la mercantil condenada en la Sentencia impugna la resolución judicial.

SEGUNDO.- La nulidad del despacho de ejecución se solicita porque los interesados , ahora recurrentes , no fueron parte en el procedimiento en el que se dictó la Sentencia, habiendo adquirido la vivienda a la que afecta por escritura pública posterior y siendo por ello terceros de buena fe. No puede, sin embargo, admitirse tal motivo porque el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la ejecución podrá despacharse frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado y en el presente supuesto se han presentado documentos fehacientes que lo acreditan y que el Tribunal considera suficientes a tales efectos, siendo procedente, por tanto , despachar la ejecución frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados cuya situación, por otra parte, no es negada por los interesados.

TERCERO.- El otro motivo del recurso alega imposibilidad de cumplimiento en sus propios términos de la Sentencia objeto de ejecución, lo que no puede aceptarse por falta de cobertura probatoria, sin que a estos efectos las dificultades que puedan surgir en el procedimiento equivalgan a dicha imposibilidad. Debe tenerse en cuenta que lo que la condena es a realizar determinadas obras en la vivienda de los recurrentes necesarias para que el techo de la de los actores, ahora ejecutantes, quede todo al mismo nivel , según se recogía en el proyecto inicial de la construcción, actuación que no consta no pueda cumplirse en sus propios términos.

CUARTO.- La impugnación que formula la empresa constructora no puede admitirse con arreglo a lo establecido en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque dicha parte no formuló la oposición que ahora se ventila, acató en su día la sentencia y, en todo caso, debería haber interpuesto apelación principal al constituir sus alegaciones un ataque frontal a la Resolución judicial y no meramente accesorio; debiendo en todo caso tenerse en cuenta que su posición no es opuesta a la de la apelante, sino que es la misma como expresamente manifiesta en su escrito.

De todas maneras, sus alegaciones no podrían acogerse porque se refieren a la posición procesal de los ejecutados a la que es de aplicación lo razonado en anteriores fundamentos. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que le puedan corresponder frente a ellos al haberles formalizado contrato de compraventa estando pendiente el procedimiento principal.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación tanto del recurso como de la impugnación y confirmación por sus propios fundamentos de la Sentencia de instancia , con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Carlos Jesús y Cecilia y la impugnación formulada por Construcciones Pareja Ramírez , S.L. contra el auto dictado con fecha 2 de mayo de 2008 y aclarado por otro del día 23 siguiente en el procedimiento de ejecución de sentencia n.º 44/2007 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 4 de San Vicente del Raspeig, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a las dos partes recurrentes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por este nuestro auto , contra el que no cabe interponer recurso ordinario alguno, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.