Auto Civil Nº 130/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 518/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00130/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 130/2008

En PONTEVEDRA, a veintisiete de Noviembre de dos mil ocho.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución forzosa en procesos de familia, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pontevedra, con el número: 530/2002, (Rollo de Sala nº: 518/2008 ), en el que son partes: como apelante: Dª Paula , que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Mª del Rosario Castro Cabezas; y como apelado: D. Benedicto , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Pedro Antonio López López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pontevedra, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 16 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva literal dice: " Seguir la ejecución adelante por la suma de 3.194,88 ?, en concepto de pensiones debidas, deducida la suma de 658,41? reclamados al ejecutado y que ya han sido abonados, más 958,46? presupuestados para intereses y costas".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 9 de julio de 2008 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 16 de octubre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la ejecutante en cuanto a la estimación del pago parcial relativo al Mes de Febrero de 2002 por 658'41 ? y a las costas, al entenderse aquél inacreditado y por ello pertinente la desestimación de la oposición y la consiguiente imposición de costas. A tales argumentos se opone la parte ejecutada en el traslado al efecto conferido insistiendo en la justificación del abono de la mensualidad referida en base a la documental aportada.

SEGUNDO.- La revisión de la situación y manifestaciones de las partes producidas en autos revela que a las fechas de la demanda de ejecución no se habría anotado y abonado en la Cuenta de Caixa Galicia señalada para el abono de las pensiones objeto de litis la transferencia relativa al Mes de Febrero de 2002 (658'41 ?), y ello a pesar de haberse ordenado una transferencia a Caixa Galicia a favor de la ejecutante Sra. Paula por el Ejecutado cargada en su cuenta a 31-V-02 pero en relación a un Nº de Cuenta en Caixa Galicia insuficiente el Nº NUM000 , al resultar ser el de la señalada en el Convenio el Nº NUM001 . Tal situación viene efectivamente reconocida por la representación del ejecutado en la vista celebrada al referir un "Error" de la entidad Caixa Galicia y una Denuncia frente a la misma por no haber dado al dinero el destino correspondiente; error que se documenta por ambas partes, por lo que la representación del ejecutado realmente reconoce su equívoco al oponerse por considerar el pago en relación a su cargo y que por ello no se le impongan las costas.

TERCERO.- Tal situación supone efectivamente la inviabilidad de la oposición deducida por pago parcial en base a la lógica aplicación al efecto de lo prevenido en los Arts. 1157 y 1170 C Civil . La realización o materialización ulterior de la transferencia por Caixa Galicia es una cuestión que no compete a éste trámite, Incidente de Oposición, sinó a la ulterior prosecución de la ejecución despachada; Resulta necesario entonces la oposición planteada en su momento de modo total al resultar acreditado el impago de la suma total objeto de ejecución 3853'29?.

CUARTO.- Establecido lo anterior ha de recordarse que la verdadera oposición final mantenida por la representación de la parte ejecutada se ceñía a la afirmación de improcedencia de la imposición de las costas al ejecutado en razón del error sufrido en su planteamiento que estimaba causado por la actuación de Caixa Galicia. No puede concluirse tal situación como determinante de la no imposición de costas por dos razones fundamentales, por un lado, al considerarse que el "error" de Caixa Galicia viene propiciado por la actuación del ejecutado al no facilitar el número exacto de la cuenta de la Sra. Paula , y aún habiendo venido actuando así de modo continuado por no haber comprobado la efectividad final de sus transferencias y efectividad de los consiguientes abonos a aquélla al momento de oponerse cuando tenía documentación de contrario de Caixa Galicia aportada con la demanda de ejecución que así se lo manifestaba, pudiendo fácilmente entenderlo como empleado del BSCH que es y, por otro, por entenderse que en todo caso si aducía pluspetición en base al abono anterior, y aún no siendo de aplicación lo prevenido en el Art. 558 LEC/00 al que se remite, nada le impidió el consignar dicha suma, si la tenía por abonada en forma, como tampoco puede dejar de considerarse que no estamos ante una estimación parcial de la oposición a los efectos del Art. 394.2 sino ante una desestimación total, no pudiendo considerarse que el pretendido "error" fuese inaprehensible para el ejecutado, ni generador por ello de una situación que conforme a lo previsto en el Art. 394.1 LEC/00 , le haga merecedor de la no imposición de costas en la instancia.

QUINTO.- No procede hacer imposición de las costas derivadas de este incidente en la alzada (Art. 398 LEC/00 ).

Fallo

La Sala acuerda acoger la Apelación deducida por la representación de Doña Paula contra el Auto de fecha 16-IV-08, recaído en el ETJ Nº 530/02 seguido ante el J de 1ª Instancia Nº 3 (antes de 1ª Instancia e Instrucción Nº 6) de Pontevedra (ROLLO Nº 518/02) revocándolo en parte en el sentido de establecer como principal objeto de ejecución la suma de 3858'29? imponiendo las costas de la instancia de este incidente al ejecutado Sr. Benedicto y sin haber lugar a imponer las derivadas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.