Auto Civil Nº 130/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 182/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00130/2010

PONTEVEDRA

001

5060A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2010 0000324

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2010

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000346 /2009

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CAMBADOS

De: LICO LEASING

Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO

Contra:

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

AUTO NÚM.130

En PONTEVEDRA, a veintiuno de junio de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 29 junio 2009, se ha dictado Auto cuya parte dispositiva expresa:

"SE ACUERDA no admitir a trámite la demanda de EJECUCION DE TITULO NO JUDICIAL presentada por la entidad mercantil LICO LEASING SA EFC frente a la entidad ARMARIOS PERCHA Y Santos . "

SEGUNDO.- Notificado dicha resolución a las partes, por LICO LEASING se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala, señalándose el día dos de junio para la deliberación del recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de ejecución, con base en un título no judicial, consistente en una póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero (leasing) de bienes muebles, frente al Auto de instancia que acuerda la inadmisión a trámite de la demanda de ejecución en razón a considerar la Juzgadora que no se ha cumplimentado por la entidad bancaria ejecutante la formalidad requerida en el art. 573-1-3º de la LEC , relativa a la aportación con la demanda ejecutiva por saldo de cuenta de los documentos acreditativos de haberse notificado a la arrendataria financiera y a los fiadores la cantidad exigible, recurre en apelación la ejecutante.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la ejecutante recurrente aduce el conjunto de alegaciones que se pasan a exponer a continuación.

Así, se indica que a los contratos de leasing no le son aplicables las exigencias contenidas en el art. 572-2 de la LEC por contener una deuda líquida y exigible, y, aún en el supuesto de que se entendiese que deben cumplirse tales requisitos, el deber de notificación del saldo deudor no se extiende a la necesidad de acreditar la recepción por parte del deudor de dicha notificación.

En el caso examinado, la entidad actora remitió sendos burofaxes: uno a la arrendataria financiera o deudora principal, que fué recibido, y el otro al fiador solidario, que no llegó a ser entregado por no ir a recogerlo al servicio de correos a pesar de haberle dejado aviso en el domicilio que consta en la póliza.

TERCERO.- En orden a la resolución del presente recurso, de partida se hace preciso señalar que, habiéndose estipulado la aplicación de intereses variables en la determinación del precio del arrendamiento financiero, debe ser observada por la ejecutante, al plantear su demanda ejecutiva por saldo de cuenta, la formalidad prevenida en los arts. 572-2 y 573-1-3º LEC, por remisión del apartado 2 del art. 574 de la referida ley procesal.

Así las cosas, por lo que se refiere al modo de entender cumplimentado tal requisito, esta Sección, entre otras resoluciones, en el Auto de fecha 15-10-2009 (rollo de apelación núm. 547/2009 ), ha venido a señalar que:

"Para los supuestos en que para la integración del título ejecutivo fuera necesario la notificación previa de la cantidad adeudada, supuesto ante el que nos encontramos, el criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales considera que basta con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación de la cantidad exigible llegue efectivamente a conocimiento del deudor.

La forma de notificación más frecuente, especialmente cuando se trata de pólizas bancarias, es la realizada mediante telegrama o carta -con acuse de recibo- remitido al domicilio del deudor que figure en la póliza.

En relación a la validez y requisitos a que está sometida la validez de este específico medio de notificación, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales e incluso las Secciones dentro de las Audiencias, es en extremo contradictorio. La más antigua y extendida dirección jurisprudencial, entiende suficientemente cumplido el requisito del art. 573.1.3º LEC si el ejecutante acredita que envió el telegrama al domicilio de la póliza o de la escritura.

De la ingente Jurisprudencia recaída sobre esta cuestión en torno al art. 1.435 LEC de 1881 , antecedente del actual art. 572 LEC 1/2000 , se deduce que: 1º Que es válida a efectos del art. 572.2.II la notificación por telegrama, hecha en el domicilio de la póliza o de la escritura; 2º Que el ejecutante cumple con el mandato del art. 572.2.II LEC si acredita que envió el telegrama y, además concurren circunstancias suficientes como entender que el ejecutante hizo todo lo razonable para cumplir con la finalidad de la notificación: que el deudor sepa la cantidad que debe y la inminencia de la ejecución. No es exigible al acreedor ejecutante que se entregue a actividades extraordinarias de investigación del paradero de ejecutado.

Donde se producen mayores dificultades es en aquellos casos en los que el ejecutante acredita que envió el telegrama, pero no pudo ser entregado, bien porque no fue recogido o porque no se encontró al ejecutado en el domicilio de la póliza o de la escritura, como es el supuesto que nos ocupa.

Una dirección jurisprudencial, con la que nos mostramos coincidentes, entiende con decisión y claridad que le basta al ejecutante acreditar que envió el telegrama, como ya hemos reseñado, argumentado los motivos de dicha decisión, debiendo añadirse que la notificación debe hacerse en el domicilio que figure en el título ejecutivo (o en su caso en el que pactaran las partes) a no ser que se hubiera notificado al acreedor el cambio de domicilio y puesto que basta con que la notificación sea correctamente intentada, es suficiente que la notificación se haga en el domicilio pactado o escriturado, por lo que el acreedor cumple con lo ordenado en el art. 572.2.II LEC con la notificación de la "cantidad exigible", esto es, el resultado a que llegó el acreedor y que, tras ser examinado y certificado por el Notario forma el saldo de la notificación.

Acogiendo los criterios jurisprudenciales de las Audiencias Provinciales mayoritarias (SAP Las Palmas Secc. 5ª 16 enero 2003; Segovia 30 septiembre 2003, Auto de Sevilla 29 junio 2004; Auto de Santa Cruz de Tenerife 2 diciembre 2004 , entre otras), el precepto mencionado no requiere que la comunicación sea recepticia, sino que es suficiente con que el acreedor notificante haya desplegado suficiente actividad diligente en orden a llevar a cabo tal obligación de notificación, conforme a las reglas de la buena fe, asegurándose el domicilio del deudor, bastando con dirigirse a la dirección que constaba en la póliza o escritura, siendo responsabilidad del ejecutado comunicar cualquier cambio de domicilio, so pena de serle imputados los efectos derivados de que no llegue a su conocimiento el contenido de la notificación al resultar desconocido en la dirección facilitada."

Ello en cuenta, habiéndose constatado la realidad del envío de los burofaxes indicados por la ejecutante en su escrito de interposición de recurso de apelación, y a la vista del contenido de la cláusula 17 de las condiciones generales del contrato de leasing, en el sentido de establecer que "A los efectos previstos en la legislación vigente se establece que el lugar donde hayan de efectuarse las notificaciones, requerimientos y emplazamientos es el domicilio consignado para cada parte en las condiciones particulares de ese contrato, quedando obligado/s el/los arrendatario/s y fiador/es a comunicar fehacientemente al arrendador, cualquier cambio del mismo, sin perjuicio de lo establecido en la citada ley, comunicándolo mediante escrito dirigido al Registrador de Bienes Muebles", cabe estimar que la parte ejecutante ha cumplido adecuadamente con la obligación a que se hace referencia en el párrafo 2º del apartado 2 del art. 572 y art. 573-1-3º de la LEC .

Conllevando ello la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación del Auto de instancia impugnado.

CUARTO.- Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca el Auto de instancia impugnado, y, en consecuencia, se acuerda dejar sin efecto la inadmisión de la demanda ejecutiva por falta de acreditación de la notificación de la cantidad exigible resultante de la liquidación, debiendo de procederse a la admisión de la demanda de no apreciarse la concurrencia de otro distinto óbice procesal; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.