Auto CIVIL Nº 131/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 191/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.148.00.2-2014/0007766
Recurso de Apelación 191/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz
Autos de Monitorio 1248/2014
APELANTE: FRONTERA CAPITAL SARL
PROCURADOR D. RAFAEL SILVA LOPEZ
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil quince.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Monitorio 1248/2014 procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, en los que aparece como parte apelante FRONTERA
CAPITAL SARL, representada por la Procuradora Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ, y defendida por el Letrado D.
PEDRO MANOTAS CABEZA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado
por el mencionado Juzgado de fecha 4/12/2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz se dictó Auto de fecha 04/12/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' SE ACUERDA NO ADMITIR A TRAMITE la solicitud inicial para conocer del proceso monitorio instada por el Procurador D. HERNAN KOZAK CINO en nombre y representación de FRONTERA CAPITAL S.A.R.L.

contra D. Rosendo Y D. Tomás '.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante FRONTERA CAPITAL, S.A.R.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de mayo de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La solicitud de juicio monitorio presentada por Frontera Capital, S.á.r.l., contra don Rosendo y don Tomás , planteaba reclamación por 1.124'01 #, con fundamento en contrato de préstamo, con capital de 7000 #, concertado por los demandados en fecha 23 de Diciembre de 2005 con Caixabank, S.A., entidad que posteriormente transmitió el crédito resultante del expresado contrato a la ahora solicitante.

El auto dictado en la primera instancia inadmite a trámite la solicitud, razonando que la única prueba aportada sobre la deuda reclamada consiste en certificado emitido unilateralmente por la entidad acreedora, y que no es bastante para justificar, ni siquiera de manera indiciaria, la existencia y exigibilidad de la deuda, por tratarse de una mera certificación contraída a un saldo deudor, sin mayores precisiones, y sin acompañar el contrato cuya existencia se alega en la propia solicitud. Que la certificación unilateral de saldo de una operación no es un documento de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase de la entablada entre acreedor y deudor, por lo que no cumple las premisas del art. 812.1.2º L.E.c ., y más bien parece que ese documento haya de venir constituido por el contrato, extracto de cuenta, resumen o liquidación de la deuda que se remite periódicamente al cliente por correo o por cualquier medio similar especificando las partidas debidas.



SEGUNDO.- Suficiencia de la documentación aportada con la demanda a los efectos del art.

812 L.E.c .

La resolución impugnada se apoya en la premisa de que la única documentación aportada para justificar la buena apariencia de la deuda consiste en una certificación expedida unilateralmente por el acreedor, y que no pertenece a la categoría contemplada en el art. 812.1.2º L.E.c ., como documento de los que habitualmente documentan créditos de la clase del litigioso.

Pero esa premisa no es cierta. Ni tampoco resulta de aplicación al supuesto enjuiciado el apartado 2º del art. 812.1 L.E.c ., sino el número 1º de ese mismo apartado.

Ello es así porque el documento presentado por el solicitante en justificación de su derecho no lo es el certificado del saldo deudor (que también se aporta), sino el contrato de préstamo celebrado con los deudores en fecha 23 de Diciembre de 2005, y del que trae causa el crédito reclamado, contrato en el que obra la firma original estampada por los dos deudores, prestatarios, y que además se documenta mediante póliza notarialmente intervenida.

A su vista, sólo cabe concluir que el documento presentado por el solicitante, consistente en póliza de préstamo intervenida por fedatario, que incorpora un crédito de 7000 # de capital, y con firma original de los prestatarios, justifica suficientemente la buena apariencia de la deuda litigiosa tal como exige el art. 812.1.1º L.E.c .



TERCERO.- Liquidez de la deuda .

La deuda originaria, de 7000 # de capital a restituir en 37 pagos, el primero de 13'64 #, y los restantes de 219'03 #, se dice parcialmente extinguida por los prestatarios, en los términos resultantes de la liquidación de deuda pendiente unilateralmente practicada por la solicitante. Con lo que se justifica también indiciariamente la cuantía líquida de la deuda pendiente de pago con origen en el contrato de préstamo.

Ello es así porque al solicitante del juicio monitorio sólo puede exigírsele justificar el importe de su crédito (según la norma general del art. 217.2 L.E.c .). El hecho de que existan pagos parciales realizados por el deudor, minorando el montante del crédito, no justifica exigir del acreedor una especial justificación documental sobre las cuantías o circunstancias de tales pagos, más allá de la mera alegación, o reconocimiento, de haberlos recibido.

Por lo expuesto, el acreedor sólo está obligado a aportar la documentación acreditativa del montante total de su crédito en la forma que impone el art. 812 L.E.c . Si ese documento incorpora un crédito pagadero a plazos y parcialmente extinguido, o simplemente un crédito sobre el que después se han realizado pagos parciales, la liquidez del crédito así minorado sólo requiere que el acreedor alegue de modo unilateral, no necesariamente documentado, los pagos realizados por el deudor. Sin perjuicio de que éste ulteriormente pueda oponer haber extinguido el crédito en una cuantía superior a la pretendida en la solicitud (también según la norma general del art. 217.3 L.E.c .).

No parece que exista justificación legal para exigir del acreedor la aportación de una liquidación de deuda privilegiada o reforzada, similar a la prevista en el art. 572.2 L.E.c . para los procedimientos ejecutivos en reclamación de saldos resultantes de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o póliza intervenida, por incluir pacto de liquidación por el acreedor en la forma convenida en el título.

Procedimientos estos últimos en los que sí se impone al acreedor una garantía adicional justificativa de la adecuación de la liquidación practicada al pacto reflejado en el título ejecutivo.

Todo ello sin perjuicio de definir la cuantía de la deuda tras revisar de oficio la posible abusividad de las cláusulas contractuales.



CUARTO.- Control de oficio sobre la posible abusividad de las cláusulas contractuales.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22.Abr.2015 declara que 'se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado', y en consecuencia dispone eliminar el incremento porcentual que supone ese interés de demora abusivo, para continuar devengándose el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago de lo adeudado.

a) Control de oficio sobre la abusividad.

A tenor de la citada resolución, el análisis del posible carácter abusivo de las cláusulas en los contratos celebrados con consumidores debe realizarse de oficio, con la consecuencia de que resultan ineficaces y no vinculan al consumidor, en atención a los siguientes preceptos: - El art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , a cuyo tenor 'Se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente [...] que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, in desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

- El art. 83 del mismo texto, en cuya virtus 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.

- El art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , al disponer que 'serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor'.

- El art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, previene que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor [...] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional'.

Sobre dicho precepto, la doctrina del TJUE explica que el control de abusividad debe realizarse de oficio.

Así, la STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44).

b) Ausencia de negociación individual.

Siguiendo con la citada Sentencia del Tribunal Supremo 22.Abr.2015 , 'para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada' y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que « se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

c) Notoriedad del uso de condiciones generales de la contratación en determinados sectores de la contratación con consumidores: inversión de la carga de la prueba.

A tenor de la misma sentencia, 'es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19'.

d) Control de abusividad de la cláusula sobre intereses moratorios, incluyendo si ocasiona un desequilibrio en perjuicio del consumidor, y si constituye una indemnización desproporcionada .

Citando la repetida resolución 'La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE ' Y, 'Como acertadamente afirmaron las sentencias de instancia, la previsión legal aplicable al supuesto es la contenida en la disposición adicional primera, apartado 3º, último inciso, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente cuando se celebró el contrato de préstamo (actualmente, art. 85.6 del vigente Texto Refundido de dicha ley ): son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3 , si bien en este suponía solamente la posibilidad de ser considerada abusiva, mientras que en la normativa nacional supone que necesariamente ha de considerarse abusiva'.



QUINTO.- Consecuencias de la abusividad de la cláusula que fija el interés de demora abusivo .

La declaración de abusividad del interés moratorio pactado entraña su nulidad, y por ende su inaplicación, sin posibilidad de integración del contrato o moderación del pacto, simplemente suprimiéndolo del clausulado contractual.

Con cita de la misma S. T.S. 22.Abr.2015 : - 'El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , caso Banesto , apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57 , y 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, apartado 28.'.

- 'El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/ CEE , en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces « para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores », al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , declaró que « el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ».

- 'El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13, C-485/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/ CEE no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas' - 'La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.'

SEXTO.- Abusividad en el supuesto enjuiciado de la cláusula sobre interés moratorio.

A tenor de la misma S. Pleno del Tribunal Supremo 22.Abr.2015 , 'se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado', y en consecuencia dispone eliminar el incremento porcentual que supone ese interés de demora abusivo, para continuar devengándose el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago de lo adeudado.

En el presente caso, el contrato de préstamo que sirve de fundamento a la solicitud del juicio monitorio establece un interés remuneratorio del 7'900% nominal anual, así como un interés moratorio del 20'500%, que excede en más de dos puntos porcentuales del remuneratorio pactado. En consecuencia, se declara abusiva la cláusula que fija el interés de demora, para continuar devengándose el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago de lo debido.

Trasladando todo lo expuesto a la liquidación de deuda practicada por la acreedora y acompañada con la solicitud inicial, procede excluir la partida de 'demoras acumuladas con inc', por importe de 30'26 #.

Existe otra partida cuya cuantía no se corresponde con los recibos mensuales incorrientes, cuyo origen y fundamento no se explica en absoluto por la parte solicitante, y no se describe tampoco con claridad en el documento de liquidación. Esa falta de claridad y transparencia en la liquidación, y en la reclamación, debe soportarse por la parte acreedora. En apariencia, la partida indicada, bajo la rúbrica de 'paso a vencido deuda p pas', tiene por finalidad sancionar el incumplimiento del deudor, lo que significa que queda sujeta a la misma doctrina jurisprudencial transcrita. Su análisis de oficio lleva a la conclusión de que constituye una indemnización desproporcionadamente alta en perjuicio del consumidor, pues alcanza una cuantía de 217'61 #, equivalente prácticamente al veinticinco por ciento del total de recibos que se dicen impagados por los prestatarios. En consecuencia, se excluye esa partida.

Por cuanto queda expuesto, la reclamación litigiosa se reduce al montante de recibos o mensualidades impagadas por los prestatarios, entre Septiembre y Diciembre de 2008, por un total de 876'12 #.

SEPTIMO.- Costas procesales .

Estimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

LA SALA ACUERDA que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Kozac Zino en representación de Frontera Capital S.á.r.l., contra el auto dictado el 4 de Diciembre de 2014, en autos de juicio monitorio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrejón de Ardoz , bajo el número 1248 de 2014, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, acordando en su lugar la continuación del curso del juicio monitorio, reputando suficiente la documentación acompañada con la solicitud a los efectos del art. 812 L.E.c ., así como declarar abusivas las cláusulas expresadas en esta resolución con la consiguiente liquidación de la deuda en la suma de ochocientos setenta y seis euros con doce cms. (876'12 #), que devengará el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago, sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a tres de junio de dos mil quince.