Auto CIVIL Nº 131/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 74/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00131/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2001 0402210
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000201 /2016
Deliberación el día: 20 de septiembre de 2017
Recurrente:Procurador:Abogado:Recurrido: Pablo Procurador: MARIA MONTSERRAT LOPEZ
RODRIGUEZ Abogado: LUIS SANTIAGO REY OTERO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el
siguiente
A U T O nº 131/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
Mª JOSEFA RUIZ TOVAR
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia nº 201/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo 74/17, en los que aparece como parte
APELANTES : DOÑA Adela y DOÑA Caridad , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Fernández
Paz, y como APELADO : DON Pablo representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. López Rodríguez, sobre
'pieza declaración de gasto extraordinario', y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE
NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Auto en fecha 1 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice como sigue: ' ACUERDO: 1.- Declarar que no ostentan la condición de gasto extraordinario los gastos de formación universitaria de la hija común Adela por importe de 13.693 euros cuyo abono se alega efectuado entre 2009 y 2013.

2.- Llevar testimonio de la presente resolución al procedimiento del que dimana esta pieza. '

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de las demandantes, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 20 de septiembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto de Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de fecha 1º de diciembre de 2017, acordó en su parte dispositiva declarar que no ostentan la condición de gastos extraordinarios los gastos de formación universitaria de la hija común Adela , por importe de 13.693, cuyo abono se alega efectuado entre 2009 y 2013.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- Dispone el artículo 776.4° de la LEC que cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberán solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.

Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto. ' ' Segundo.- Es doctrina de la Sala primera del TS que: "

QUINTO.- En aplicación de lo expuesto: 1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos.

Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuanto 2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos." "

SEXTO.- Al presentar el caso dudas de derecho sobre la condición de los gastos causados al comienzo del año escolar (de aquí la contradicción al respecto de las Audiencias Provinciales), la Sala ha decidido no imponer las costas del recurso a la recurrente con apoyo en el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

STS, Civil sección 1 del 15 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4438/2014 -ECLI:ES: TS:2014:4438) Sentencia: 579/2014 Recurso: 1983/2013 1 Ponente: JOSE LUIS CALVO CABELLO. ' 'Tercero.- Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, entrando sólo a valorar la condición de gasto extraordinario de los gastos universitarios, debemos concluir que no lo son y que la madre debería haber procedido a reclamar el aumento de los alimentos ordinarios en caso de que no fuesen suficientes los fijados para afrontar los mismos.

Procede, por lo tanto, desestimar la calificación de gasto extraordinario de los gastos universitarios sin perjuicio de señalar, a mayor abundamiento, que nuestra Audiencia Provincial ha exigido la comunicación previa del importe aproximado de los gastos extraordinario que se pretende repercutir a la otra parte en aquellos que sí ostenta tal condición y cuyo importe excede de los razonable y no concurra motivos de urgencia. ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Caridad y Doña Adela , realizando las siguientes alegaciones: 1º) No se discute por ésta parte como efectivamente alega y justifica la resolución recurrida, que los gastos de formación universitaria son en principio ordinarios, pero han de tenerse en cuenta las peculiaridades del caso. Tal y como figura en la demanda, concretamente en el hecho segundo, en la sentencia de divorcio de fecha 16 de Julio de 2002 no se hizo pronunciamiento alguno con respecto a los gastos extraordinarios de la hija menor de edad Adela y que en aquella fecha tenía tan sólo once años; por lo que resulta evidente el carácter imprevisible de dichos gastos en el momento de fijar la pensión de alimentos (A° AP, 6ª, Vigo 295/2010, A° AP, 2ª, Córdoba 14.5.2008; A° AP, 24ª Madrid, 8.11.2001 y 26.9.2002) En relación a la inclusión como gasto extraordinarios los conceptos aquí reclamados traemos a colación las siguientes argumentaciones de la Sentencia de la AP de Pontevedra de fecha 17 de marzo de 2010 ; 'Ello en cuenta, en relación a la reclamación por los gastos devengados por el concepto de los estudios universitarios del hijo mayor de edad, acierta la resolución apelada cuando hace notar que el seguimiento de los estudios superiores, obvio es, no pudo ser previsto en el momento de la firma del convenio regulador. Ello no puede ser óbice a que el hijo pueda completar su formación, en forma adecuada a las circunstancias, siguiendo estudios en la universidad, como expresión del libre desarrollo de su personalidad y como instrumento necesario para acceder al mercado laboral en las mejores condiciones posibles. A salvo de que tales estudios supusieran un gasto absolutamente desproporcionado a las circunstancias económicas de los progenitores o, por el lugar en el que se cursen los estudios, represente un simple capricho o resulta, por alguna razón, inmotivado, debe entenderse que cursar estudios en la ciudad de La Coruña, -siendo, además, que se trata de la única localidad gallega que ofrece una titulación como la que cursa el hijo-, así como los imprescindibles gastos de estancia y desplazamiento, resultan plenamente integrados en el concepto jurídico sobre el que se reclama' 2º) Con respecto a la comunicación de los gastos, se reitera por ésta parte que en constantes ocasiones se había puesto en conocimiento la necesidad de la formación universitaria de la hija y los gastos que iban generando, a lo que el ejecutado hacía caso omiso, no sólo de dicha situación sino incluso del pago de la pensión de alimentos como así consta acreditado.

No obstante, existe una línea jurisprudencial ( Sentencia de AP Valencia de 20 de julio de 2011; EDJ 2O11/200750 , y Auto de AP Valencia de 13 de abril de 2011 ; EDJ 2011/117885, entre otras), que considera que ese consentimiento mutuo o autorización judicial previa es bueno y conveniente, pero que, en caso de que no exista, no se puede castigar al cónyuge que ha hecho ese gasto en beneficio del menor, siempre y cuando se acredite que era un gasto realmente extraordinario y necesario.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Pablo , se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Disconformes con el correlativo, acierta el Auto de Instancia cuando señala, apoyándose e invocando la doctrina establecida por la Sentencia de TS de fecha 15 de octubre de 2014, precisamente dictada ante las soluciones contrarias de diferentes audiencias provinciales , por la que se determina que no estamos ante gastos extraordinarios, por lo cual los discutidos eran previsibles, tanto cuando la hija Adela se acercó a la edad de cursar estudios universitarios como durante los mismos. Como señala el auto apelado, no se acudió a la modificación de la pensión de alimentos, y como señalamos nosotros en nuestro escrito de contestación, hubo diversas ocasiones para ello, por los sucesivos conflictos procesales, tanto en vía civil como penal, que enfrentaron a ambos cónyuges, y por parte de la ahora recurrente nunca se hizo mención a tales gastos, a su existencia, a su cuantía, a la reclamación de los mismos, y ni tan siquiera al intento de comunicarlos a mi patrocinado. A tal efecto es de destacar que en los autos de Modificación de Medidas 732/12 (ante este mismo Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 ) que se sustanció cuando ya la hija había comenzado sus estudios universitarios nada se dijo, ni de que la misma estuviese cursándolos, ni se reclamaron los mismos en ningún concepto, ni se acreditó, ni se hizo mera mención, aunque fuera sucinta, de que tales hechos se hubiesen puesto en conocimiento de mi patrocinado.

En todo caso como también se señaló por esta parte ahora apelada que la contraparte invocó además el art. 776.4 previsto para los gastos extraordinarios no previstos en el título, para fundar su pretensión, yendo más allá de lo que el propio precepto determina, dado que la resolución que se señala como base de la ejecución que se pretendía, no contenía la menor referencia a la obligatoriedad de dichos gastos, ni aún en caso de una ulterior eventualidad, por lo que no se trata de integrar un título con gastos extraordinarios no previstos o no previsibles partiendo que una previsión general de gastos extraordinarios, sino que esa previsión no existió en momento alguno, no existe, y en los momentos procesales y actuaciones judiciales posteriores a la sentencia inicial de 2006 no que instó a tal efecto, pudiendo hacerlo, por lo que concluimos nosotros no se quiso hacer, con lo que no puede pretenderse ahora en fase de ejecución, la práctica de actuaciones ejecutivas de pronunciamientos que no existe en la resolución ejecutiva que se usa como base. Lo que realmente pretende la contraparte es integrar la sentencia de una manera retroactiva con pronunciamientos que en la misma no aparecen, por ello no se dan los requisitos para que la presente ejecución siga adelante, dado que la resolución aportada de base no ampara la tutela que se pretende en los términos del art. 549.1 , 2 de la LEC .

2º) Que en relación con el segundo motivo alegado de adverso, nunca, como hemos señalado en el apartado anterior, como ya hicimos mención en nuestro escrito de oposición a la ejecución y así volvimos a manifestar en la vista de oposición. No es creíble que la insistencia de la ahora apelante en exigir el cumplimiento del pago de los alimentos debidos haya pasado por alto el pago de los que son de la presente ejecutoria, cuando, como se ha acreditado en la vista practicada, son tres los procedimientos civiles y dos penales lo que se han sustentado entre ambos progenitores referentes al pago de los alimentos, sin perjuicio de las cartas manuscritas que la progenitora hora apelante ha remitido a los órganos judiciales, Juez Decano, Fiscalía de DIRECCION000 , apremiando el cumplimiento del pago de la pensión de alimentos, pero que en ningún caso se contenía comunicación, ni mención alguna de los gastos ahora reclamados, ni tan siquiera del intento de haberlo hecho. Nunca se dio a mi patrocinado conocimiento de dichos gastos, pese a todas las oportunidades que la apelante tuvo para hacerlo, y es por ello que carece de todo acreditamiento en tal sentido. No es tampoco cierto que mi patrocinado conociera los estudios universitarios que cursaba su hija dado que desde el momento de la ruptura matrimonial se rompió toda comunicación con la madre y la misma no permitió el contacto entre patrocinado y su hija. Sobre la realidad de este último hecho la apelante nunca ha hecho cuestión en ninguno de los procedimientos sustentados.

3º) Sin perjuicio de lo anterior, reiteramos aquí de manera sucinta el resto de los argumentos contenidos en nuestra oposición a la ejecución y que ahora sustentamos como motivos de oposición al recurso: - Que la ejecutante pretende la ejecución de una serie de cantidades que no son debidas, toda vez que ni en la sentencia de divorcio de fecha 16 de julio de 2002, como en la subsiguiente sentencia de apelación de fecha 22 de mayo de 2003 , nada se dice al respecto sobre las cantidades derivadas de gastos extraordinarios.

- Que la contraparte nada solicitó al respecto en los autos de Modificación de Medidas 732/12 (Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , al que ya nos hemos referido a su ejecutoria) de la misma manera que tampoco hizo mención alguna de tal falta de pago en los procedimientos penales (PA 275/10, y PA 201/12 ante el Penal 1 de DIRECCION000 ) que sobre esta materia han mantenido ambas partes (en los cuales se ha procedido a embargar las cantidades derivadas de la responsabilidad civil derivadas del incumplimiento de pago), pero en ninguno de ellos se hizo referencia en dicha responsabilidad civil derivadas de gastos extraordinarios.

- Que en lo que hace referencia a los préstamos bancarios de las entidades Santander y Banca, en ninguna parte de la documentación presentada se hace referencia que tales préstamos se hayan destinado a los fines que se señalan. El del Santander es de fecha 18 de septiembre de 2009 (más de 5 años antes computados desde la fecha de la demanda ejecutiva) y pese a señalar que se trata de préstamos para estudiantes de universidad, como prestatarios aparecen en la póliza, además de las ejecutantes, otra persona de la que todo desconocemos, y tampoco se justifica adecuadamente del destino final de las cantidades obtenidas, sin perjuicio de la prescripción de 5 años.

- Que en el préstamo de Banca de fecha 13 de julio de 2011, no se determina (salvo en cláusula no aportada) que el préstamo se haya tampoco a los fines señalados en la demanda ejecutiva, y también son tres los prestatarios.

- Que en todo caso se incluye en la reclamación el 50% de los intereses de dichos préstamos sin que se haya discriminado lo que en su caso correspondería a mi patrocinado de tales préstamos, para el caso de que algún pago le pudiera corresponder en caso de que se pudiera determinar que le corresponde asumir tales gastos como extraordinarios.

- Que de los gastos referentes a la 'Residencia Charo' sólo se aporta un justificante de 400 euros que del que pudiera reconocerse su validez. Del resto de los recibos es imposible determinar su origen por lo que no podrían ser admitidos de reconocerse alguna obligación a tal efecto por parte de mi patrocinado.

- Que asimismo los gastos de Escuela de Idiomas son voluntarios y no forma parte del ciclo académico oficial.

- Que para el caso de que se estimara el pago de alguna cantidad como gastos extraordinarios a cargo de mi patrocinado, el plazo para la prescripción de las deudas, tanto las alimenticias como de otro tipo, es de 5 años, ex art. 1964 o 1966.1 del CC de ahí que no cabría la reclamación de todas aquellas que en su caso su nacimiento fuera anterior a la fecha de 5 años computados desde la fecha de la demanda. No obstante dicho supuesto, no se ha determinado por el ejecutante que cantidad correspondería y en que concepto, de ahí que nos oponemos en tal caso por falta de concreción de la cantidad que se reclama.

- Finalmente que la apelante pudo cursar los estudios universitarios de psicología en DIRECCION000 , en la UNED, y optó por hacerlo en DIRECCION001 , fuera del hogar familiar, con el aumento de gastos que ello genera. Nunca se pudo poner de manifiesto esta posibilidad por parte de mi patrocinado, dado que nunca le fue hecho comunicación alguna al respecto de los estudios universitarios de su hija. Todas las decisiones que podían afectarle se tomaron sin tenerlo en consideración.



SEGUNDO.- Procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar, la sentencia de divorcio de fecha 16 de julio de 2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , recaída en los autos nº 403/2001, confirmada por sentencia de 22 de mayo de 2003, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña , estableció, en lo que aquí interesa, la obligación del demandado Don Pablo de contribuir al levantamiento de las cargas familiares con la cantidad de 250 euros mensuales.

Por lo tanto, el título ejecutivo invocado en el presente procedimiento, sentencia firme de separación, no contiene pronunciamiento alguno en relación con los gastos extraordinarios, por lo que no puede ser objeto de ejecución un pronunciamiento judicial inexistente, es decir, la contribución del progenitor no custodio, aquí demandado apelado, al 50% de los gastos extraordinarios.

Es cierto, tal y como alega la demandante apelante, que en la fecha de la sentencia de separación, año 2002, la hija común de los litigantes tenía únicamente 11 años, por lo que en aquella época no era previsible -pues podría suceder o no- que la hija fuera a cursar estudios universitarios, pero no es menos cierto que cuando la madre, progenitora custodia, y su hija decidieron que esta cursara estudios universitarios, y conociendo que los gastos alimenticios si iban a incrementar de manera importante, tendrían que haber acudido a un procedimiento de modificación de medidas, solicitando bien el incremento de la pensión alimenticia, bien solicitando la declaración de la obligación del padre de contribuir a los gastos extraordinarios en un 50% y que se consideraran como extraordinarios los gastos universitarios de la hija.

En segundo lugar, aun cuando consideraremos que, a pesar de que la sentencia de separación no contenga una previsión específica en cuanto a los gastos extraordinarios, habría que entender que los gastos originados por necesidades extraordinarias de la hija, hay que distribuirlos por mitad en entre cada uno de los progenitores, tenemos que decir, siguiendo el criterio ya establecido en nuestras sentencias de 20 de octubre de 2003 , 29 octubre 2009 y 11 febrero 2010 , que debemos calificar como gastos extraordinarios aquellos no comprendidos en el art. 142 del Código Civil que sienta, una noción muy amplia de alimentos, en la que se incluye todo lo que es indispensable para el sustento, vertido, asistencia médica y educación del alimentista, con base en la cual se establece en cada caso la extensión o cuantía de la prestación alimenticia debida a los hijos en virtud de los arts. 91 y 93 del CC . No se trata por tanto, de gastos ordinarios y corrientes en la vida cotidiana, sino de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional, bien por su carácter inhabitual, bien por su excesivo coste. De ahí su condición de imprevistos en el momento de acordarse la pensión de alimentos, que no ha de verse afectada por las normales fluctuaciones que siempre suelen experimentar los gastos ordinarios integrados en dicha obligación, sin perjuicio de la facultad de instar su modificación cuando se produzca una variación sustancial de las circunstancias, con arreglo a los arts. 91 del CC y 775 de la LEC . Pero, en cualquier caso, estos gastos extraordinarios, sean de carácter necesario o accesorio, deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que haya de satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad en cuyo supuesto y a falta de acuerdo pueden ser autorizados judicialmente, debiendo, en principio y salvo pacto o resolución en contrario, contribuir ambos en igual proporción al sostenimiento de los gastos extraordinarios.

Y en el presente caso, no está acreditado -ni siquiera se practicó prueba al respeto- que el demandado Don Pablo hubiese aceptado el abono de la mitad de los gastos reclamados en la demanda, pues ni siquiera se ha acreditado que tuviera conocimiento de dichos gastos -se dice en el escrito de recurso que se le notificaron los gastos en diversas ocasiones pero no se presentó prueba alguna.- Por lo tanto, y al tratarse de gastos que no eran de urgente necesidad como lo acredita el hecho de que fueran abonados por la madre desde el año 2009 y no se reclamaran hasta el 2016, con la presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento, no viene obligado a su pago el demandado.

Por último tenemos que hacer referencia a que existe un acto propio de la demandante del que se deduce su aceptación de que el padre no abonara los gastos universitarios de la hija, como lo es el hecho del transcurso de 7 años desde el inicio de dichos gastos, hasta la presentación de la demanda, y a pesar de que entre ambos existieron diferentes procedimientos judiciales civiles y penales, relativos a la pensión de alimentos, en los que, en ningún momento se realizó reclamación en relación con los gastos universitarios de la hija.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Adela Y DOÑA Caridad , contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , recaído en los autos 201/16, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.