Auto Civil Nº 1318/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 610/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

AUTO: 01318/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

S E C C I O N 24ª

Rollo nº: 610/08

Autos: 2/07

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid

Apelante: Dª Bárbara

Procurador: D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

Apelada-impugnante: D. Vicente

Procurador: Dª Mª VICTORIA HERNANDEZ CLAVERIE

Ponente. Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

A U T O Nº 1318

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A ONCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24 de ésta Audiencia Provincial, los autos número 2/07, sobre Ejecución Forzosa procedentes del

Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid y seguidos entre partes.

De una parte como apelante D. Vicente , representado por la Procuradora Dª Mª VICTORIA HERNANDEZ CLAVERIE.

Y de otra como apelado-impugnante Dª. Bárbara , representada por el Procurador D. MANUEL SANCHEZ-

PUELLES GONZALEZ CARVAJAL.

Siendo Ponente la Magistrado de la Sala la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, que muestra el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha diez de diciembre de dos mil siete, por el Juzgado de Primera Instancia Número 28 de Madrid, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se acuerda, estimar parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la procuradora Sra. Hernández Claverie, en nombre y representación de D. Vicente , y continuar la ejecución por importe de 6.421,46 euros, correspondiendo 4.180,50 euros a atrasos en la actualización de la pensión alimenticia de Esteban desde octubre de 2003 a noviembre de 2006, y 2.240,96 euros a impagos de la pensión alimenticia de Ignacio de julio y agosto de 2006. Se deja sin efecto al ejecución despachada por impago de la pensión compensatoria, existiendo un saldo a favor de D. Vicente de 5.117,89 euros, y todo ello sin imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Vicente , en base a las alegaciones contenidas en su escrito de fecha veintiocho de enero de dos mil ocho.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada-impugnante Dª Bárbara mostró su oposición e impugnó por las razones expresadas en su escrito de fecha diecinueve de febrero de dos mil ochos mil ocho, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en litigio combaten el auto de instancia, de fecha 10 de diciembre de 2.007 , en el que parcialmente se estima la oposición a la ejecución despachada a 5 de febrero del mismo año, por atrasos y actualizaciones de pensiones de alimentos y compensatoria, establecidas en sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2.007 , por vía de recurso de apelación el ejecutado, y de impugnación la ejecutante.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso de apelación, va referido a la duplicación del pago de la pensión de alimentos mensual a favor de la hija común Esteban , correspondiente al mes de octubre de 2.003, que dice ya abonada y no debida, y tal motivo de recurso ha de ser desestimado, toda vez que por este concepto, se descuenta al obligado la cantidad por tal mes satisfecha, en importe de 932,86 Ñ, restando 67,14 Ñ de diferencia, por la que habrá de continuar la ejecución despachada respecto dicho mes, pues el título de ejecución impone al progenitor masculino la cantidad de 1.000 Ñ mensuales de pensión alimenticia.

TERCERO.- En orden a la actualización de la prestación alimenticia que nos ocupa, la sentencia de divorcio que constituye el título de la presente ejecución, establece que la misma se actualizará anualmente cada uno de enero, sin hacer ninguna excepción, por lo que, llegado dicho día, se habrá de aplicar el índice corrector para adaptar la prestación al coste de la vida, y ello independientemente de la fecha en la que recayera la resolución constitutiva, al no establecerse en la misma, ya hemos dicho, excepción respecto de la primera anualidad.

CUARTO.- En virtud de auto de fecha 14 de enero de 2.005 , recaído en autos de ejecución de título judicial 175/2.004, se suspendió la obligación de pago de la pensión alimenticia de la hija Esteban , correspondiente al mes de julio de 2.004, en consecuencia, el importe imputable a dicha mensualidad, 1.030 Ñ, ha de ser excluido de la cantidad por la que deberá continuar adelante la ejecución despachada, toda vez que en la misma no concurre el presupuesto básico de la ejecución, esto es, obligación de pago, lo que determina la estimación de este motivo de recurso, con revocación parcial, en este punto, del auto disentido.

QUINTO.- Por lo que respecta a las actualizaciones de la pensión de alimentos correspondientes a la anualidad 2.005, de enero a diciembre, como se basa en la previa petición de no actualizar en el año 2.004, ha de ser desestimada, toda vez que para la practica de la revisión, con aplicación del I.P.C. publicado para ese año por el Instituto Nacional de Estadística, habría de partirse de la última pensión debidamente actualizada, en términos del título que se ejecuta, arrastrándose para lo sucesivo cada una de las actualizaciones anuales practicadas, en evitación de pérdida del poder adquisitivo para la persona más desprotegida, en este caso la hija común menor de edad.

Se ha de desestimar este motivo de recurso, con confirmación del auto apelado, como conforme al ordenamiento jurídico.

SEXTO.- Igualmente en el periodo de enero a noviembre de 2.006, se ha llevado a cabo la actualización con absoluta corrección, en atención al parámetro dado, y es igualmente correcta la operación llevada a cabo para aplicar el factor de ajuste, I.P.C. correspondiente a dicho año, sin que se advierta error alguno de cálculo, error que, en otro orden de cosas, no daría lugar a un recurso de apelación, sino a la rectificación o aclaración por el Juez "a quo", y en la instancia, a tenor de lo dispuesto en los artículos 214 de la L.E.Civil, y 267 de la L.O.P.J.

Ha de desestimarse también este motivo de recurso, con igual confirmación de este pronunciamiento de instancia.

SÉPTIMO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo de recurso deducido en relación con las actualizaciones de pensión de alimentos del hijo Ignacio , mayor de edad, pues fundado en iguales razones alegadas respecto de la actualización de la pensión de Esteban , la respuesta ha de ser idéntica a la que para esta se acaba de dar en los fundamentos jurídicos precedentes, a los que nos remitimos y damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad.

OCTAVO.- Ello mismo se hace extensivo a las actualizaciones de pensión compensatoria establecida a favor de la esposa en la sentencia de divorcio que constituye el título de la presente ejecución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil , evitando así reiteraciones innecesarias.

No hay duplicidad de pago en la mensualidad de pensión compensatoria de octubre de 2.003, toda vez que en la instancia se computan los 925,86 Ñ abonados en dicho mes, limitando la deuda a la diferencia entre estos y lo que debió ser abonado, 1.000 Ñ, por así imponerlo la sentencia de divorcio, eficaz desde su fecha.

Las restantes diferencias a que alude en su escrito de recurso el apelante en orden a la pensión compensatoria, son imputables a la deducción que hace la Juez "a quo" a la hora de cuantificar las compensaciones procedentes, por deuda de la ejecutante a favor del recurrente, derivada del impago de gastos de agua, comunidad de propietarios de la vivienda familiar y 50 % de la cuota de amortización de hipoteca con la que viene gravada esta, y que eran de cargo de Dª Bárbara . Así, en el auto apelado se razona la exclusión de las derramas, por exceder estas del contenido del título judicial, sin perjuicio de que ello se le compute a Dº Manuel como un crédito a su favor a la hora de liquidar la sociedad legal de gananciales que conformó con la contraparte.

Examinados los autos con detalle, no se advierte error alguno de cálculo u olvido de cantidades o conceptos susceptibles de ser contemplados en la compensación.

Procede en consecuencia desestimar también este final motivo de recurso, toda vez que en efecto, las cantidades desembolsadas en concepto de derramas necesarias para la conservación y mantenimiento del inmueble titularidad de los litigantes a partes iguales, o de su sociedad legal de gananciales, si no estuviere liquidada esta, no pueden ser objeto, siquiera por vía de compensación, del presente juicio de ejecución de título judicial, en cuanto son ajenas al título ejecutivo, tan repetida sentencia de divorcio que no los contempla, compartiendo aquí el criterio de la Juez "a quo", y sin perjuicio, como se indica en la instancia, de que lo anticipado a la esposa en este concepto, se compute, si procediere, como un crédito a favor de Dº Manuel, a la hora de liquidar la sociedad legal de gananciales, o de la división de cosa común, si se hubiera ya precedentemente liquidado, o no hubiera existido nunca tal sociedad, según el caso.

NOVENO.- Examinando ya los concretos motivos de impugnación deducida frente al auto de 10 de diciembre de 2.007 por la representación procesal de Dª Bárbara , en orden a la pretendida improcedencia de la compensación efectuada, ha de ser desestimada la impugnación, toda vez que concurren en el supuesto de autos cuantos presupuestos se exigen al efecto por los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil .

Así resulta que ejecutante y ejecutado, por derecho propio, son acreedores y deudores recíprocamente el uno del otro; cada uno de ellos viene obligado principalmente; ambas deudas consisten en cantidades de dinero, están vencidas, son líquidas y exigibles, sin que concurra en ninguna de ellas retención o contienda a que se refiere el número 5º del artículo 1.196 del Código Civil .

A la pensión compensatoria le es perfectamente aplicable el mecanismo de la compensación, pues su naturaleza no es la misma que la de la pensión alimenticia en beneficio de los hijos, y cuando la Juez "a quo", no ha declarado la extinción de este beneficio en el auto disentido.

A este respecto es lo único acreditado, que en las cantidades y periodo al que se refiere el auto impugnado, Dª Bárbara no abonó, como le venía vinculando la sentencia que se ejecuta, el 50 % de la hipoteca que grava el domicilio familiar, ni los gastos de suministro de agua, ni las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, habiendo afrontado estos gastos en exclusiva la contraparte, quedando cuantificados los importes en autos de 11 de mayo de 2.005 (folio 128 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido) y de 21 de mayo de 2.007 (folio 131 de las actuaciones).

Procede desestimar este motivo de impugnación, con confirmación del auto disentido, que es conforme al ordenamiento jurídico, sin que se acredite error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor.

DÉCIMO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos de impugnación.

Si en la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2.007 los alimentos se cuantificaron en 1.500 Ñ mensuales por hijo, y luego meritadas pensiones, en virtud de sentencia de esta misma Sala, resolviendo recurso de apelación interpuesto contra aquella, se concretaron en 1.000 Ñ para cada uno de ellos al mes, no puede pretenderse que en el interregno se abonen cantidades que se revelaron excesivas, pues ello carece de apoyatura legal y fáctica, entrañaría un enriquecimiento injusto o sin causa, siendo, como afirma la Juez de origen, que el pronunciamiento revocatorio ha de tener pleno alcance y finalidad, de manera que se retrotraen sus efectos a la fecha en que se dictó la resolución revocada.

UNDÉCIMO.- Al ser parcialmente estimado el recurso de apelación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Vicente representado por la Procuradora Dª Mª VICTORIA HERNANDEZ CLAVERIE; y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Dª Bárbara representada por el Procurador D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ CARVAJAL; contra el auto de fecha diez de diciembre de dos mil siete, del Juzgado de Primera Instancia Número 28 de Madrid , en procedimiento de Ejecución forzosa número 2/07; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución , ACORDANDO:

Se deduce o excluye de la cantidad por la que ha de continuar la ejecución despachada, la correspondiente a la pensión de alimentos de la hija Esteban del mes de julio de 2.004, en importe de 1.030 Ñ.

Se confirma en lo restante el auto disentido, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos y mandamos y firmamos. Certifico.