Auto Civil Nº 132/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 419/2006 de 05 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00132/2006

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 419/06

Asunto: División judicial de herencia

Número: 508/05

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS

EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

EL SIGUIENTE

AUTO NUM.132

En la ciudad de Pontevedra, a cinco de julio del año dos mil seis.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra el auto pronunciado en el procedimiento sobre división judicial de patrimonios seguido con el núm. 419/06 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada, siendo apelante la demandante Dña. Rosa , representada por la procuradora Sra. Angulo Gascón y asistida por la letrada Dña. Inés Barreiro Reboredo, y apelado el demandado D. Sabino , no personado en esta alzada.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 31 de marzo de 2006, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada pronunció en los autos originales de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, resolución cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Se acuerda el archivo de las presentes actuaciones, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante Dña. Rosa se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada resolución, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2004 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte nueva resolución, revocando la recurrida, con expresa imposición de costas.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto, se dio traslado a la demandado comparecido, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 19 de mayo de 2006 y por el que interesó que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que se desestime el recurso y se confirme la de instancia, con expresa imposición de costas a la adversa, tras lo cual con fecha 31 de mayo de 2006 se elevaron los autos a esta Audiencia, formándose el oportuno rollo y designándose Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1º Dña. Rosa presentó solicitud de división judicial de la herencia de Dñá. Amparo , con base en los siguientes hechos:

- Dña. Amparo falleció en estado de viuda de D. Rodolfo , con el que tuvo cuatro hijos, Florencia , Ovidio , Sabino y Paloma (en realidad María Inmaculada ) ;

- Con fecha 15 de octubre de 1966, Dña. Amparo otorgó testamento abierto en el que instituyó herederos a sus hijos, mejorando a su hija Florencia en las obras y reparaciones efectuadas por la testadora en la casa en que vive, así como en el hórreo y cobertizo construido de nueva planta en los salidos de la casa, y declarando que la referida hija se había casado en la casa principal, a gusto y con el consentimiento de la testadora, en la que tiene su residencia habitual y permanente, con lo que tenía por cumplida la condición impuesta por su finado esposo en la cláusula 4ª del testamento bajo el que falleció, otorgado el 3 de febrero de 1938 ;

- Dña. Florencia otorgó a su vez testamento el 13 de abril de 1982, en el que instituyó heredero a su único hijo, Augusto , y legó a su esposo Eugenio el usufructo vitalicio de su herencia, falleciendo el 12 de agosto de 1994;

- D. Augusto falleció intestado en estado de soltero el 2 de julio de 1995, por lo que su padre promovió la correspondiente declaración de herederos, en la que se declaró como único y universal heredero del finado a D. Eugenio .

- Finalmente, D. Eugenio falleció el 6 de marzo de 2002, bajo testamento abierto otorgado el 31 de enero anterior y en el que instituyó heredera universal a su sobrina Rosa (hoy demandante).

2º Admitida la solicitud a trámite, se señaló el 20 de enero de 2005 para la diligencia de inventario, citando a la solicitante y a D. Ovidio , D. Sabino y Dña. Paloma ( María Inmaculada ) , si bien la citación del primero resultó devuelta por haber fallecido el 24 de noviembre de 1977, lo que dio lugar a la suspensión de la diligencia.

3º Mediante escrito presentado el 21 de enero de 2005, la solicitante Dña. Rosa manifestó que el único bien objeto de reparto de la herencia era un panteón sito en el cementerio parroquial de San Julián de Arnois (A Estrada), por lo que solicitaba que se librasen determinados oficios a fin de averiguar qué herederos tenían ya un panteón a los efectos de la adjudicación del litigioso; asimismo, en virtud de diversos escritos solicitó que se requiriera al demandado D. Sabino para que indicase los datos de los herederos del fallecido Ovidio y la documentación que acreditase tal condición, a lo que se accedió por el Juzgado por providencia de 2 de enero de 2006 .

4º En virtud de escrito de 5 de enero de 2006, el demandado D. Sabino aportó la información solicitada en el sentido de que los herederos de D. Rodolfo eran su esposa Dña. Marisa y sis hijas Dña. Adolfina y Dña. Emilia .

5º Evacuado el trámite, el Juzgado convocó a las partes a la diligencia de inventario, fijando para su celebración el 11 de febrero de 2006 , después pospuesta por coincidencia de señalamientos del letrado de una de las partes para el 14 de marzo de 2006.

6º El 10 de marzo de 2006, el demandado D. Sabino presentó un escrito en el que solicitó la suspensión del señalamiento y el archivo del expediente porque el único bien que se pretendía partir, es decir, el panteón de autos, estaba fuera del comercio de los hombres, y, por tanto, los derechos que pudieran existir sobre el mismo no se podían transmitir ni enajenar sin autorización de la Iglesia, sin que les fueran aplicables las normas del Código Civil sobre la sucesión "mortis causa".

7º El 14 de marzo de 2006 se celebró la diligencia de inventario en la que comparecieron la demandante, los demandados Dña. Paloma ( María Inmaculada ) y D. Sabino y las herederas de D. Ovidio ; abierto el acto, se dio la palabra a la demandante para que pudiese alegar sobre la petición formulada de adverso y a la que se opuso por las razones que consideró pertinentes, suspendiéndose el acto para que se adoptarse por el Juez la resolución procedente.

8º Por auto de 31 de marzo de 2006, el Juzgado "a quo" acogió la tesis de la parte demandada y acordó el archivo del procedimiento.

Contra esta última resolución se alza la parte demandante, afirmando que el derecho del acusante, sea un derecho de propiedad, sea un derecho de usufructo sobre el nicho, independiente de que se halle en un terreno consagrado por la Iglesia, es transmisible a sus herederos, sin que el derecho canónico se oponga a ello, de forma que, si existe litigio sobre el reparto de los derechos, es la jurisdicción civil la que debe resolver el debate, postulando la revocación del auto y la continuación del procedimiento por sus cauces.

SEGUNDO.- El art. 782 LEC , bajo la rúbrica "solicitud de división judicial de la herencia", faculta en su apartado 1º a cualquier coheredero o legatario de parte alícuota para reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que ésta no deba efectuarla un contador partidos designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por resolución judicial, debiendo acompañar a la solicitud el certificado de defunción de la persona de cuya sucesión se trate y el documento que acredite la condición de heredero o legatario del solicitante.

A continuación, el art. 783 LEC dispone que, solicitada la división judicial de la herencia, se acordará, cuando así se hubiere pedido y resultare procedente, la intervención del caudal hereditario y la formación de inventario.

En cuanto a la formación de inventario, si en la diligencia se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, se citará a todos los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal (arts. 793 y 794 LEC ).

Practicadas dichas actuaciones, o, si no fuera necesario, a la vista de la solicitud de división judicial de la herencia, se mandará convocar a la Junta a los herederos, a los legatarios de parte alícuota y al cónyuge sobreviviente (art. 783 LEC ).

La Junta se celebrará, con los que concurran, en el día y hora señalado y será presidida por el secretario judicial (art. 784.1º ). Los interesados deberán ponerse de acuerdo sobre el nombramiento de un contador que practique las operaciones divisorias del caudal, así como sobre el nombramiento del perito o peritos que hayan de intervenir en el avalúo (art. 784.2º ). A falta de acuerdo para el nombramiento de contador, se designará uno por sorteo, conforme al art. 341 LEC , de entre los letrados ejercientes con especialidades conocimientos en la materia y con despacho profesional el lugar del juicio; si no hubiera cuerdo sobre los peritos, se designarán por igual procedimiento los que el contador o contadores estimen necesarios para practicar los avalúos (art. 784.3º LEC ).

En el supuesto enjuiciado, la demandante Dña. Rosa no aportó la certificación registral de defunción de la causante Dña. Amparo , como tampoco las certificaciones del Registro de Actos de Última Voluntad correspondientes a la mencionada causante y a su hija Dña. Florencia .

Tal omisión hubiera debido motivar la inadmisión de plano, puesto que cualquier persona interesada puede solicitar dichos documentos (art. 6 de la Ley de Registro Civil y art. 5 del anexo II del Reglamento Notarial ), indispensables para acreditar no solo el hecho del fallecimiento sino la existencia o no de testamento, sin perjuicio de las restricciones que puedan existir con relación al contenido del propio testamento.

Pero es más, no existiendo acuerdo sobre si un bien (el único bien de la herencia, al parecer) formaba o no parte del haber hereditario, el cauce para resolver la discrepancia consistía, según se ha expuesto, en la convocatoria de las partes para la celebración de la correspondiente vista, a tramitar de conformidad con lo previsto para el juicio verbal, resolviendo en sentencia de conformidad con la prueba practicada y la normativa aplicable. Lo que desde luego no cabe es decidir sobre la exclusión de un bien del activo de la herencia "ad limine" por la mera divergencia expresada en la diligencia de inventario, que además se celebra ante el Secretario judicial, de forma que el Juez está resolviendo con arreglo a unas manifestaciones escritas y orales vertidas ante un tercero, sin practicar las pruebas a que hubiera lugar ni oír por sí las alegaciones que las partes pudieran ofrecer en defensa de sus respectivas posiciones.

En estas condiciones, procede estimar parcialmente el recurso y revocar la resolución recurrida, reponiendo las actuaciones al momento anterior a la diligencia de inventario, para que se requiera a la demandante a fin de que aporte la documentación legalmente exigible y, con su resultado, continúe el procedimiento de acuerdo a las previsiones legales.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso comporta que cada parte deba asumir las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad (art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dña. Rosa , representada por la procuradora Sra. Angulo Gascón, contra la resolución pronunciada el 31 de marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Estrada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, y en su consecuencia, debemos acordar y acordamos reponer las actuaciones al momento anterior a la diligencia de inventario, para que se requiera a la demandante a fin de que aporte la documentación legalmente exigible y, con su resultado, continúe el procedimiento de acuerdo a las previsiones legales, sin que haya lugar a expreso pronunciamiento de condena expreso sobre las costas de esta alzada.

Así por este auto, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen. Doy fe.