Auto Civil Nº 132/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 431/2006 de 17 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00132/2006

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 132/2006

En PONTEVEDRA, a diecisiete de Noviembre de dos mil seis.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de medidas cautelares coetaneas, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 1 de Ponteareas, con el número: 0153/06, (Rollo de Sala nº: 431/06 ), en el que son partes: como apelante DÑA.- Brigida , que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- Senen Soto Santiago; y como apelada "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 EN EL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE PONTEAREAS".

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ponteareas, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 18 de mayo de 2006 , cuya parte dispositiva literal dice: " DENIEGO la adopción de la medida cautelar interesada, con imposición de costas a la solicitante". Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 30 de junio de 2006 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 4 de septiembre de 2006.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la impugnada, confirmándose el pronunciamiento denegatorio de la medida cautelar interesada.

PRIMERO.- El auto apelado deniega medida cautelar consistente en suspensión de ejecución de acuerdo 8º adoptado el 24-11-2005 por la Junta General de Propietarios del EDIFICIO000 de Ponteareas, peticionada por la copropietaria de local comercial demandante Brigida al amparo de los arts. 18.4 LPH y 727.11, 728 y concordantes LEC, en la consideración de que la solicitante no se encontraba al corriente del pago de deudas comunitarias a la presentación de la demanda, como exige el art. 18.2 LPH , no entrando a resolver la cuestión de fondo planteada.

SEGUNDO.- No se discute que dicho abono o consignación de deuda constituye requisito de procedibilidad que puede ser exigido de oficio por los Tribunales. Ni que, al celebrarse la Junta en noviembre de 2005 la propietaria actora adeudaba la suma - rectificada- de 289,24 euros (f.119). Sin embargo el Tribunal no llega a la firme convicción, acogida por la Juez de instancia, de que persistiera el impago de la deuda al presentarse la demanda, en fecha 1-3-2006.

Se afirma en demanda encontrarse al corriente del pago (f.6), no haciéndose alegación en contrario por la Comunidad, y concretándose en la alzada haberse transferido -el 20.12.2005- la suma de 289,24 euros mentada como deuda en la Junta. Cierto que, a los efectos del art. 217 LEC , la demandante pudo acompañar a la demanda justificante documental de la transferencia, pero también cierto que la Comunidad no planteó en juicio tal cuestión, ni incorporó en la doble instancia certificación liquidatoria de deuda en fácil aplicación y respecto de los arts. 217.6 LEC y 21.2 LPH.

De modo que la duda razonable presentada aconseja, de acuerdo al principio "pro actione", entrar a enjuiciar el objeto de fondo debatido.

TERCERO.- Se pretende por la actora la suspensión de ejecución de acuerdo por el que se prohibía aparcar, estacionar, descargar, cargar, depositar mercancía, en jardines y accesos del edificio, autorizándose únicamente el tránsito de vehículos con la finalidad de acceder a los garajes o locales comerciales (fs. 122 y 123). Dicho acuerdo, adoptado conforme al "orden del día" fijado en el encabezamiento del acta (f.116), se produce en el contexto de la voluntad de la Comunidad de acondicionar y mejorar el uso de elementos comunes, ajardinando, construyendo aceras con pivotes en evitación de aparcamiento de vehículos y colocando cancilla impeditiva impida la entrada de animales o personas ajenas al edificio, en definitivo beneficio de los niños y demás miembros de la Comunidad. Así se deduce de la conjunta valoración de documental, interrogatorio de Presidente y testifical del administrador de la empresa constructora, Sr. Plácido .

Sin entrar en mayores razonamientos reservados a la sentencia principal y sin perjuicio de sus definitivos pronunciamientos, en el ámbito cautelar estudiado debe entenderse la no concurrencia de "fumus boni iuris" exigido por el art. 728.2 LEC , constatándose indiciariamente que el acuerdo en cuestión respeta los accesos, tránsito, configuración y destino del local comercial controvertido, y, sobre todo, que los jardines y acceso afectados pertenecen a los elementos comunes del inmueble, a los efectos previstos en los arts. 14 y 17 LPH y 398 CC, como debe presumirse que integra tal concepto de elemento común la expresión "...resto del solar sin edificar que se destina a accesos, aceras, viales y jardín...", recogida en escritura de división horizontal de 27-6-1994 y en escritura de compraventa del local fechada el 28-12-1995 (fs. 46 y 15).

Tampoco se advierte "periculum in mora" requerido por el art. 728 de la Ley , pues la ejecución del acuerdo es perfectamente compatible con el mantenimiento del uso del local y sus accesos por la demandante, no vislumbrándose que el eventual dictado de sentencia estimatoria de la impugnación dificultara su efectividad o material ejecución.

De ahí la procedencia de denegar la excepcional medida cautelar peticionada, desestimándose, a la postre, el principal pedimento recurrente, con confirmación del fallo del auto impugnado.

CUARTO.- La variación sustancial de fundamentación producida en la segunda instancia determinará el no pronunciamiento en costas de la alzada, manteniéndose la imposición de costas de primera instancia a la actora vencida, según arts. 398 y 394 LEC .

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Begoña Saborido Ledo, en nombre de DÑA.- Brigida , y confirmar la parte dispositiva, aunque modificando la fundamentación jurídica, del auto impugnado, dictado en fecha 18 de mayo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas , ratificándose la denegación de la adopción de medida cautelar interesada en demanda, así como la imposición de costas de primera instancia a la actora solicitante. Y sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. JAIME ESAÍN MANRESA, lo que acordamos, mandamos y firmamos.