Auto Civil Nº 132/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 407/2009 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00132/2009

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2009 0000757

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000407 /2009

Proc. Origen: DECLARACION DE HEREDEROS 0000578 /2008

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LALIN

De: Marí Trini

Procurador:

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

AUTO NÚM.132

En PONTEVEDRA, a veintitrés de Julio de dos mil nueve

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, con fecha 8 abril 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"No ha lugar a la declaración de herederos solicitada al no considerarse adecuado el cauce procesal seguido al no cumplirse el requisito de lo dispuesto en la LEC en orden al fallecimiento del causante "sin disposición de última voluntad", sin perjuicio de que los posibles interesados en la sucesión (designados en la cláusula tercera del testamento aportado con la expresión personas designadas por la ley para la sucesión ab intestato) puedan articular el derecho sobre la herencia del que se crean titulares en el juicio declarativo que proceda conforme a lo previsto en el art. 981 de la LEC . "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Marí Trini se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día veintitrés de julio para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Denegada en la resolución combatida la pretensión de declaración de herederos abintestato del causante D. Inocencio , formulada por Dª Marí Trini , se alza la apelante pretendiendo su revocación y consiguiente declaración de herederos legales del difunto a la promotora del expediente y a sus tres hermanos, D. Lucio , Dª Custodia y D. Norberto .

El auto objeto de recurso denegó la declaración sobre la base de considerar que el causante había otorgado testamento el día 8 de agosto de 1973, por lo que, de conformidad con lo establecido en los arts. 912 y 980 del Código Civil sólo cabe la apertura de la sucesión intestada en los casos en los que uno muera sin testamento.

Frente a dicha interpretación opone el apelante que el art. 912 consiente una interpretación más amplia de miras, a lo que añade el hecho de que la interpretación de la cláusula testamentaria empleada por el testador exige la aplicación de las normas que disciplinan la sucesión intestada, sin que quepa remitir a las partes a juicio ordinario por la poderosa razón de que no existe controversia alguna entre los interesados.

Antes de entrar a resolver la cuestión planteada resulta necesario partir de la fijación de los siguientes hechos:

a) D. Inocencio falleció el día 16 de febrero de 1995, en estado de viudo y sin descendencia. El día 8 de agosto de 1973 D. Inocencio había otorgado testamento, en el que legaba todos los bienes de su herencia a su esposa, (la cláusula testamentaria era del siguiente tenor: "lega a su citada esposa, en pleno dominio, todos los bienes, de cualquier clase, muebles, inmuebles y semovientes de naturaleza ganancial y el dinero o metálico de cualquier origen y, además, el usufructo vitalicio del resto de sus bienes, con relevación de inventario y fianza, facultándola para tomar por si misma posesión de este legado, sin necesidad de entrega a los herederos"). La estipulación tercera del testamento era del siguiente tenor: "instituye herederos a las personas designadas por ley para la sucesión abintestato".

b) la esposa del causante, Dª Genoveva falleció días después del otorgamiento de la disposición testamentaria, el 25 de agosto de 1973 .

c) El causante era hijo del matrimonio formado por D. Tomás y Dª Marina , del que, además, nacieron los siguientes hijos: Lucio (fallecido el día 12.2.08), Raquel (fallecida el día 15.5.33), Miguel Ángel (fallecido el día 23.2.94), Violeta (fallecida el día 9.9.86), Tomás (fallecido el día 20.7.39), Custodia (fallecida el día 27.12.99), Norberto (fallecido el 23.4.00) y la promotora del expediente, Dª Marí Trini .

SEGUNDO.- Como acaba de exponerse, el testador, haciendo uso de la facultad que le reconoce el art. 1479 del Código Civil , dispuso, en primer término, de parte de su herencia atribuyendo un legado de la mitad de su cuota ganancial y de todo el dinero en metálico que hubiere al momento de su fallecimiento, además de instituir al cónyuge en el usufructo vitalicio de todos sus bienes.

Se tienen, por tanto, tres atribuciones distintas: el legado de cuota ganancial, el legado de todo el metálico y la institución en el usufructo.

Sobre la validez del primero, se insiste, no habrá mucho que decir; tal legado, -que participa al propio tiempo de las notas del legado de cosa específica y del legado parciario-, sólo tendrá valor caso de que la sociedad de gananciales subsista al fallecimiento del testador o permanezca sin liquidar. De otra parte, es llano que se trata de una atribución a título de legado sin lugar para la duda, tanto por la denominación utilizada como por el dato evidente de que supone una atribución a título particular, sin que el legatario pueda convertirse en sucesor en bloque de todas las titularidades activas y pasivas de la herencia.

La peculiaridad del supuesto radica en que tal legado se ha realizado a favor del cónyuge y éste falleció antes de la apertura de la sucesión, al sobrevivirle el testador. En consecuencia, no habiendo sustituto, los legados devienen ineficaces, pues el fallecimiento del legatario extingue la atribución.

Ello así, el análisis debe centrarse en la interpretación de la cláusula testamentaria y en el alcance de la interpretación que deba entenderse conferida al art. 912 del Código Civil .

Que la voluntad del causante es la ley particular de la sucesión es afirmación que no precisa de mayor esfuerzo argumental, como es bien conocido.

De otra parte, conviene recordar que la sucesión intestada, legal o legítima es la deferida por ministerio de la ley a favor de ciertas personas en defecto o por ineficacia de un testamento que ordene íntegramente el patrimonio del causante (cfr. arts. 658, 912 y 913 del Código Civil ). Junto con la sucesión testamentaria, la sucesión intestada constituyen los dos modos de deferirse y ordenarse la sucesión en el Derecho común, produciendo el mismo efecto, a saber, el deferir los bienes del causante a favor de ciertas personas. Y si hemos dicho que la voluntad del causante es ley particular, puede afirmarse que las reglas de la sucesión intestada operan a modo de ley general o abstracta de la sucesión, en los casos en que resulten de aplicación.

Suele también afirmarse que la sucesión intestada es supletoria y complementaria de la sucesión testamentaria (arts. 658 y 1009 ). Por ello se dice que la falta de testamento opera como conditio iuris de la sucesión legal. También se ha adjetivado esta forma de deferir la herencia como "negativa" o residual, en el sentido de que no se basa en la voluntad del causante. Ello no significa, en cambio, -y frente a lo que parece sugerir la resolución recurrida-, que se trate de una sucesión incompatible con la testamentaria, como con toda claridad se sigue del examen de los supuestos que determinan su apertura (vid. art. 912 ).

En cierto modo las normas de la sucesión intestada frente al causante revisten una naturaleza dispositiva, en el sentido de que puede válidamente apartarse de ellas, prevaleciendo su voluntad, si ésta se manifiesta en legal forma. Ahora bien, el juego o la incidencia de la voluntad del causante sobre las reglas de la sucesión intestada resulta discutida en la doctrina. Hay autores que niegan toda posibilidad, por ejemplo, de que el testador modifique el régimen de llamamientos establecidos por el legislador, mientras que otro sector doctrinal sí lo admite. Sí existe consenso en la afirmación de que el testador no puede en su testamento limitarse a excluir la aplicación de las normas de la sucesión intestada, dejando sus bienes vacantes, pues claramente es de esencia en el testamento que contenga disposición de bienes de la herencia (arts. 667, 773 o 750 , con carácter general), por lo que no cabe sin más excluir sus reglas. Ahora bien, se insiste, mayores problemas plantea la posibilidad de que el testador pueda introducir modificaciones en los llamamientos legales, por ejemplo excluyendo a determinados parientes. Pero tan espinosa cuestión no ocupa en este momento.

Lo que quiere decirse a partir de los anteriores razonamientos es que no se ven obstáculos para la solución contraria, a saber, que el testador no excluya sino que llame expresamente a las normas de la sucesión intestada para determinar quienes sean sus herederos y la cuantía de sus atribuciones. El supuesto aparenta ser similar, por ejemplo, a lo establecido en la norma contenida en el art. 751 del Código Civil , -inspirado una vez más en el respeto a la voluntad del causante-, a cuyo tenor, la disposición hecha genéricamente a favor de los parientes del testador se entiende hecha a favor de los más próximos en grado; en interpretación del precepto, un amplio sector de la doctrina considera que si a la herencia, en tal supuesto, concurren parientes dentro de la línea y grado que da derecho a la sucesión intestada habrán de aplicarse dichas reglas. De la misma forma, el art. 770 llama a las normas de la sucesión intestada para integrar la voluntad del testador, en el concreto caso de que el testador instituya a sus hermanos y los tenga de doble vínculo y de padre o madre.

La conclusión que se obtiene con respecto al supuesto sometido a enjuiciamiento es la de que la interpretación de la voluntad del testamento, a partir de la literalidad de su contenido, es diáfana: habrán de ser herederos los que lo sean en aplicación de las normas de la sucesión intestada. La cuestión estriba en determinar si, como sostiene la resolución combatida, el cauce procedimental para tal designación ha de ser el juicio declarativo o si, como pretende el recurrente, es el expediente de declaración judicial de herederos abintestato el procedente.

El cauce procesal, -cuando deba abrirse la sucesión intestada-, para obtener la declaración de que determinadas personas son los únicos herederos abintestato del causante se regula en los arts. 979 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , con la reforma operada por la Ley 10/1992. Desde entonces, como es sabido, existe una doble vía: el acta de notoriedad tramitada por el notario con arreglo a la legislación notarial, cuando los que pretendan la herencia sean cónyuge, ascendientes o descendientes, o a través del expediente de jurisdicción voluntaria regulado en la legislación procesal cuando se trate del resto de herederos abintestato.

Contrariamente a lo sostenido en la resolución combatida, no hay razón para remitir a las partes a un juicio declarativo ordinario, siendo que hasta la fecha no se ha formulado contienda alguna. Se repite: ha sido el testador el que ha determinado a sus herederos, por lo que no resulta preciso acudir al procedimiento judicial de declaración del abintestato.

Dicho de otro modo: en la sucesión testamentaria el testamento es el título material y formal de la sucesión: el sucesor testamentario queda por virtud del testamento válido facultado para ejercitar y reclamar los derechos derivados de tal condición, sin precisar de la intervención judicial. No puede pretenderse una declaración judicial de herederos abintestato por la poderosa razón de que ha sido el causante el que ha procedido a su designación.

En consecuencia, el recurso se desestima, con imposición al recurrente de las costas devengadas en esta alzada, en aplicación de lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN DEDUCIDO POR LA REPRESENTACIÓN DE DOÑA Marí Trini CONTRA EL AUTO DICTADO POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LALIN, CON FECHA DE 8 DE ABRIL DE 2009, RECAIDO EN LOS AUTOS DE DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO REGISTRADOS BAJO EL NUMERO 578/2008 , RESOLUCION QUE CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD, CON IMPOSICIÓN AL APELANTE DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN ESTA ALZADA.

Así por esta resolución, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.