Auto Civil Nº 133/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 475/2008 de 01 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00133/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 133/2008

En PONTEVEDRA, a uno de Diciembre de dos mil ocho.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución de títulos judiciales, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 1 de O Porriño, con el número: 0131/08, (Rollo de Sala nº: 475/08 ), en el que son partes: como apelante DÑA.- Tomasa , representada por el Procurador D.- Antonio Fernández García; y como apelado D.- Nazario .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de O Porriño, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 11 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva literal dice: "Debo estimar y estimo la oposición planteada por el procurador de los Tribunales Sr. Varela González, en nombre y representación de Nazario , declarando finalizada la presente ejecución, imponiendo las costas procesales de esta oposición a la parte ejecutante".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 1 de septiembre de 2008 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 22 de septiembre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugnan la resolución de la instancia por la representación de la parte ejecutante, en razón de la desestimación de sus planteamientos de ejecución por el acogimiento de la oposición deducida, denunciando infracción de normas y de garantías procesales al desconocerse el contenido del Art. 556.1 LEC/00 y por entenderse que no se ha dado respuesta al segundo de los argumentos de oposición, la pluspetición, generándose así incongruencia omisiva. A tales alegatos se opone la parte ejecutada en el traslado al efecto conferido defendiendo la razonabilidad de la resolución de la instancia.

SEGUNDO.- La revisión de lo actuado revela una irregularidad en la tramitación procesal trascendente que determina la imposibilidad de resolver sobre el fondo de la litis ante la dualidad de trámites que se constatan de imposible llevanza diferenciada. Efectivamente, la misma Demanda de Ejecución refiere la preexistencia de una Ejecución anterior ya abierta, también a instancias de Doña Tomasa que se sigue con el Nº 214/07 ante el mismo Juzgado de O Porriño nº 1, extremo no negado ni objetado de contrario, instándose en el Hecho 2º que "se amplíe la ejecución dictándose auto por el que se despache ejecución por la cantidad adeudada de 1600 ?, mas 530 ? para intereses y costas". Aún así esto no se pidió específicamente en el suplico, lo que sin duda conllevó el Auto de 31-III-08 por el que se despachó ejecución, con la apertura del nuevo ETJ que nos ocupa Nº 131/08, coadyuvando a ello la falta de identificación destacada del ETJ Nº 214/07, al que en realidad se dirigía este escrito y la recepción y remisión a reparto del J. Nº 1 (Sellos de 12-III-08 y 14-III-08). La situación podría haberse solventado por la vía de la Acumulación de Ejecuciones del Art. 555 LEC/00 , de advertirse por las partes al Juzgado o de percatarse el Juzgado por sí mismo haciéndoselo saber a aquéllos a los efectos de instarla por la vía de los Arts. 74 y ss. LEC/00 .

TERCERO.- No habiéndose producido ni lo uno, la adecuada unión o remisión del escrito instante de la ejecución al ETJ Nº 214/07 para su tramitación allí, como petición de ampliación de la ejecución despachada del modo mas correcto, ni lo otro, la ulterior acumulación de las dos ejecuciones (Nº 214/07 y 131/08) siguiéndose sólo la primera, por la vía del Art. 555 LEC/00 también admisible y viable sin indefensión alguna, nos encontramos ante dos ejecuciones abiertas sobre el mismo objeto y entre las mismas partes entre las que la única diferencia viene a ser el vencimiento de ulteriores Pensiones Alimenticias y Compensatorias. Esta situación no solamente es inviable jurídicamente, pues resulta llano que sólo cabe una única ejecución del único título ejecutable realmente existente (Sentencia J. Divorcio Nº 251/06 de 13-V-07 ), conforme se deriva de modo indiscutible de los Arts. 517.1.1º en relación a los Arts. 538 y ss; 545; 549; 550; 553 y 555 de la LEC/00 y demás concordantes; sino que también genera la imposibilidad material y procesal de resolver conforme a derecho al desconocerse lo acaecido en el ETJ Nº 214/07 inicial, principal y realmente único seguible, a efectos de decidir aquí la situación planteada y luego continuar en aquél lo que procediere según la resolución que se diere. En tanto se desconoce todo lo allí acaecido, no cabe por ello resolver ahora por economía procesal y luego instar la acumulación de ejecuciones, aún en aplicación de lo prevenido en los Arts. 230 LEC/2000y 243 LOPJ, pues se estaría prescindiendo de la vinculación y trascendencia de la oposición allí deducida y de lo resuelto en aquél trámite en relación a lo que aquí haya de decidirse aquí en su momento.

CUARTO.- De todo lo anterior se deriva una necesaria declaración de Nulidad de Actuaciones derivada de la incompetencia objetiva para tramitar y resolver la ampliación a la ejecución Nº 214/07, pedida en su momento en un procedimiento distinto ETJ Nº 131/08; al estar tramitada en otro diferente y desligado de aquél, perfectamente apreciable de oficio por la Sala ex Art. 237.2 pfo. 2º LEC/2000y Art. 241.1 in fine LOPJ . Es por ello que lo que procede es dejar sin efecto la tramitación habida desde el Auto de 31-III-08 que despachó ejecución, debiendo retrotraerse las actuaciones, a ese momento procesal, dejando sin efecto la apertura del nuevo procedimiento habida en tal resolución y dictándose otra en la que se decida la ampliación de la Ejecución ya abierta, ETJ Nº 214/07, expediente al que se unirá todo lo aquí actuado, dándose traslado nuevamente por 10 días al ejecutado Sr. Nazario para que pueda decidir conforme al Art. 551 LEC/00 si la mantiene o amplia la oposición ya realizada aquí, señalándose para vista en el primer caso, o dando traslado de impugnación en el segundo, salvándose con ello la corrección de la oposición ya planteada (Art. 220 LEC/2000y 243 LOPJ) y evitándose indefensiones a las partes (Art. 24 CE ) y mayores e innecesarias dilaciones, en un correcto trámite con pleno conocimiento y coherencia en la actuación ejecutada que corresponde al ETJ Nº 214/07.

QUINTO.- De todo lo anterior se deriva la declaración de nulidad de actuaciones sin que proceda imposición de las costas de esta alzada ni del incidente de oposición y autos (ETJ Nº 131/08) aquí tramitados ante la ausencia de prescripción y denuncia de la situación tanto por las Partes como por el Juzgado (Art. 394 y 398 LEC/00 ).

Fallo

La Sala acuerda declarar de oficio la Nulidad de lo actuado en este ETJ Nº 131/08 en cuanto Ejecución diferente del ETJ N 214/07 que se sigue entre las mismas partes en el mismo J. Nº 1 de O Porriño, expediente al que se remitirán todas las presentes actuaciones y se unirán allí, manteniéndose la validez de los actos de ejecución aquí realizados y debiéndose despachar y dar traslado en aquéllas al Ejecutado de la demanda Ampliatoria de Ejecución aquí realmente deducida conforme a lo acordado en el cuerpo de este escrito, continuándose el trámite unitario del modo correcto que aquí se establece. Todo ello sin hacerse imposición de las costas de este incidente de oposición y ante el ETJ Nº 131/08, del que se guardará copia en el archivo del Juzgado con testimonio de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.