Auto Civil Nº 134/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5036/2007 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00134/2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005036 /2007-CH

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000344 /2006

AUTO NÚM.134

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente.

D. JULIO PICATOSTE BOBILLO

Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO

En Vigo (Pontevedra), a treinta de junio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de

JUICIO VERBAL 0000344 /2006, procedentes del JUZGADO DE 1ªINST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA, a los que ha

correspondido el Rollo de apelación 0005036 /2007, es parte apelante-demandante: D. Estíbaliz , D.

Adolfo , representado por el procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, y asistido por el

Letrado D. MANUEL MIGUEZ SENRA, y como apelado-demandado: D. Nuria , D. Luis Alberto representados por el procurador D. JOSE A. FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. LUIS

ALFONSO PEREIRA FERNANDEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Redondela, con fecha 25 de octubre de 2006, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se acuerda el sobreseimiento del presente juicio verbal promovido por D. Estíbaliz contra D. Luis Alberto y D. Nuria .

Las costas procesales se imponen a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador D. JOSÉ VICENTE GIL TRANCHEZ en representación de D. Estíbaliz y D. Adolfo , se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, se repartieron a esta Sección Sexta, sede Vigo, abriéndose el oportuno rollo bajo el núm. 5036/07, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 26/06/08.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre auto dictado en la audiencia previa, por el que se acuerda el sobreseimiento del asunto por estimar que concurre cosa juzgada en relación con procedimiento de juicio verbal seguido con anterioridad en el mismo Juzgado.

En juicio verbal 163/2003 doña Estíbaliz , actora en el presente procedimiento, formuló demanda contra don Luis Alberto e Nuria -los mismos que son demandados en este procedimiento-; entre las diversas peticiones hechas en la demanda una de ellas era del tenor siguiente:

"Se condene a los demandados a retirar los diversos elementos constructivos apoyados sobre el muro de cierre de la parcela propiedad de la demandante, a los que se refiere el hecho tercero de la demanda".

En ese hecho tercero, la actora protestaba que los demandados habían procedido a

"apoyar diversos elementos constructivos sobre el muro de cierre que delimita la propiedad de la actora de la de los demandados sin autorización de ningún género, ocupan indebidamente el terreno sito en la cabecera de la propiedad de la actora depositando materiales residuales de la construcción y estacionando sus vehículos en el mismo; en definitiva, realizan actos que evidencian una falta de respeto total hacia la propiedad ajena"

Las sentencias dictadas tanto en la primera como en la segunda instancia desestimaron esta pretensión.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento -ya hemos dicho que hay identidad de partes y en igual situación procesal- la actora dice en su demanda que los demandados

"han procedido a apoyar diversos elementos constructivos sobre el muro de cierre de propiedad de la actora, el cual delimita su finca de la de los demandados, sin autorización de ningún género, realizando por lo tanto actos que evidencian una falta de respeto total hacia la propiedad ajena."

Como consecuencia de tales hechos pide en el suplico de la demanda que

Se declare que el muro al que se refiere el hecho segundo de la demanda es propiedad de la actora y no está gravado con servidumbre de medianería ni ninguna otra a favor de los demandados

y, en consecuencia, que se condene a los demandados

"a retirar los diversos elementos constructivos apoyados sobre el muro de cierre de la parcela propiedad de la demandante, a los que se refiere el hecho segundo de la demanda".

TERCERO.- Fácilmente se aprecia de la lectura de los pasajes recogidos que la petición que ahora se hace se desdobla, esgrimiendo separadamente lo que estaba implícito en el petitum de la primera demanda, al tiempo que se reitera una petición de retirada de elementos constructivos ya hecha en pleito anterior. Dicho de otro modo, en el litigio primero, (juicio verbal 163/2003) se resolvió una cuestión lógica o prejudicial de la pretensión entonces deducida, que es la que ahora, en este proceso, y para hacer valer la misma pretensión -entonces fracasada-, se hace emerger, se pone al descubierto, y artificiosamente se deduce separadamente, cuando por razón de esa prejudicialidad está ya resuelta; es decir, al decidir sobre la pretensión entonces deducida -la misma que ahora se reitera- se estaba ya decidiendo, como antecedente lógico, sobre lo que ahora se presenta separadamente.

Normalmente la cosa juzgada no se extiende a aquellas declaraciones hechas en la motivación de la sentencia que el tribunal hace incidenter tantum u obiter dicta. Pero en ocasiones es admisible que la cosa juzgada comprenda no solo lo que expresamente aflora a la parte dispositiva de la sentencia, sino que también aquellas declaraciones que, aun formando parte de la motivación, son antecedente lógico e indispensable del fallo (en alguna ocasión el TS ha admitido esta extensión de la cosa juzgada; vid. por ejemplo, las SSTS30-12-1986, 20-5-1992).

Según la mejor doctrina, para que la cosa juzgada pueda tener tal alcance, es decir, para que las cuestiones prejudiciales puedan considerarse abarcadas por el efecto de cosa juzgada habrán de concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el juez sea competente para conocer de esa cuestión prejudicial.

b) Que las partes estén legitimadas, es decir, que la cuestión prejudicial pertenezca a la relación jurídico-sustantiva en la que las partes están involucradas.

c) Que ese elemento prejudicial haya sido cuestión controvertida en el proceso, es decir, que se haya podido tratar con suficiencia, de suerte que el juzgador, en cuanto que cuestión controvertida, haya tenido que enjuiciarla y tomar posición sobre ella como fundamento de la sentencia.

Pues bien, a la luz de la anterior doctrina podemos comprobar que en el supuesto de que nos ocupamos concurren las condiciones precisas para que pueda entenderse razonablemente que la cosa juzgada actúa sobre la cuestión que, siendo prejudicial en el primer proceso, aparece ahora con formulación de pretensión independiente sobre la que se quiere hacer recaer un enjuiciamiento que en su día fue ya hecho por el tribunal competente.

En el primer juicio (verbal 163/2003) se pretendía - al igual que en la actual demanda- la condena de los demandados a retirar los diversos elementos constructivos apoyados sobre el muro de cierre de la parcela propiedad de la actora. El éxito de tal pretensión dependía de que el muro en cuestión fuese propiedad de la demandante, pues solo esa titularidad dominical justificaba la pretensión. Es evidente que en el proceso se discutió sobre la propiedad del muro en cuanto que presupuesto jurídico y lógico de la pretensión ejercitada. Así se desprende de la contestación a la demanda, que según el antecedente de hecho tercero de la sentencia consistió en cuestionar la propiedad exclusiva del muro que los demandados afirmaban como medianero. Es decir, expresamente constituyó tema de debate del proceso la propiedad exclusiva del muro o su carácter medianero; opuesta la excepción material por los demandados allí, en aquel proceso, venía la actora obligada a acreditar la propiedad exclusiva del muro como antecedente jurídico, lógico y prejudicial de la pretensión ejercitada; y el tribunal, por su parte, venía obligado a examinar la cuestión de la titularidad del muro; en definitiva, estaba incluida en el ámbito -obligado- de su cognitio, como presupuesto de la pretensión de retirada de los elementos constructivos.

En el quinto de los fundamentos de la sentencia dictada en primera instancia (de 26-6-2003 ) en el citado juicio verbal se dice que la presunción de medianería no fue desvirtuada por ninguno de los signos del art. 573 del CC , ni por prueba practicada. La sentencia de segunda instancia (22-3-2004 ), en el fundamento tercero, dice que "es incuestionable que para la prosperabilidad de lo peticionado la actora debe probar inexcusablemente la propiedad exclusiva del tramo de muro en el que se produjeron actos que afectarían al dominio exclusivo sobre el mismo...", y tras valorar unos reportajes gráficos y croquis aportados a los autos, concluye diciendo que "los cierto es que la actora no ha articulado prueba alguna contundente que acredite la propiedad exclusiva del muro en el tramo afectado por los elementos constructivos cuya retirada pretende...".

Por consiguiente, en el procedimiento anterior estaba en cuestión la propiedad del muro -o del tramo correspondiente- sobre el que se apoyaban aquellos elementos constructivos de los demandados; era prioritaria la prueba del dominio para el éxito de la pretensión de la demandante; los tribunales de ambos grados jurisdiccionales hubieron de decidir sobre la propiedad del muro como cuestión previa -e implícita- de la pretensión deducida en el proceso. Es decir, sometida a controversia la cuestión de la propiedad del muro, el tribunal de la primera instancia y el tribunal de la apelación hubieron de analizar la prueba y decidir sobre la titularidad controvertida. Por lo tanto, al desestimar la pretensión referida al apoyo de los elementos constructivos estaban decidiendo sobre la propiedad del muro. Estamos ante un supuesto en el que claramente debe entenderse que la cosa juzgada (art. 222 LEC ) se extiende a tal presupuesto prejudicial.

Ahora, en el actual proceso, la parte actora presenta como pretensión separada, bajo la veste de una acción declarativa de propiedad exclusiva, lo que ya quedó decidido en el proceso anterior en cuanto que cuestión prejudicial sobre la que el tribunal hubo de pronunciarse como condición previa y sine qua non para decidir sobre la pretensión que ahora también se reitera, la retirada de elementos constructivos, aspirando así a que otro tribunal vuelva a conocer de lo que ya se conoció en el proceso anterior.

Por último, se dice ahora en la segunda instancia que se trata de hechos nuevos; no se dice si son elementos constructivos nuevos o es nueva parte o zona del muro; en todo caso, se trata de aportación fáctica ex novo en esta segunda instancia, ausente de las alegaciones hechas en primer grado jurisdiccional; ni se dice eso en la demanda, ni en las manifestaciones orales en el acto de la vista.

CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos legales y de general y pertinente aplicación, y en atención a todo lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Estíbaliz y don Adolfo debemos confirmar y confirmamos la resolución dictada en autos de juicio verbal núm. 344/06 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Redondela, por la que se aprecia la excepción de cosa juzgada, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Notifíquese este auto a las partes y, una vez firme, remítase testimonio del mismo al JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA para su ejecución y cumplimiento, archivando seguidamente el presente al rollo previa nota suficiente en el libro registro.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados. Doy fe.