Auto CIVIL Nº 134/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 148/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2016-0148
AUTO Nº 134
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña MARIA MESTRE RAMOS
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de abril del año dos mil dieciséis.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente Dª MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra el Auto de fecha 23 de noviembre de 2015 dictada en AUTOS DE PROCESO DE
EJECUCION DE TITULO NO JUDICIAL 100-2015 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Siete de
los de Alzira.
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE EN OPOSICION DON Fidel Y DOÑA
Mariola representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Desamparados E. Chelvi Peña, asistida de
la Letrado Dª Susana Llopis Giménez; como APELADA-DEMANDANTE DE OPOSICION DON Nicanor
representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Navarro Barahona, asistida de la Letrado Dª Carmen
Ribes Fernández; como APELADA-DEMANDANTE DE OPOSICION DON Ángel Daniel representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª Ernestina Piera Carrascosa y asistida del Letrado D. Manuel Ros Botella y,
como APELADA- DEMANDADA DE OPOSICION, CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA
DE CREDITO (CAJAMAR) representada por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Prats García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha 23 de noviembre de 2015 contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Se desestima totalmente la oposición por motivos de fondo formulada por la representación procesal de Nicanor , Ángel Daniel , Fidel y Mariola , debiéndose seguir la ejecución en los términos despachados y todo ello con imposición de costas a la parte ejecutada oponente.

Contra la presente resolución no cabe recurso conforme al artículo 559 de la Lec '.



SEGUNDO.- Notificado el auto, DON Fidel Y DOÑA Mariola interpusieron recurso de apelación alegando, en síntesis, de acuerdo con la STJUE de 14-marzo-2013 y 14-Junio-2012, que la normativa española era contraria a la Directiva 93/13 CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas; los apelantes son personas físicas y otorgaron afianzamiento de préstamo con garantía hipotecaria.

Los apelantes no pertenecen al órgano de administración de ninguna empresa, no tienen participaciones en ningún accionariado y no son miembros de la comunidad de bienes que forman sus hijos. En la nave que se adquirió,no se ejerce actividad empresarial ni profesional, sino que se adquiriócomo patrimonio.

En segundo lugar, en cuanto al fondo del asunto respecto de la abusividad de las cláusulas, no se ha procedido a valorar, reiterándoseen cuanto al pacto de liquidez del saldo deudor, comisiónpor reclamaciónde posiciones deudoras, vencimiento anticipado e intereses moratorios.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 14 de abril de 2016 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.



QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Fidel Y DOÑA Mariola , en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede declarar la nulidad de las cláusulas abusivas que sirven de fundamento a la presente ejecución o han determinado la cantidad exigible, procediéndoseal archivo del procedimiento.



SEGUNDO. - El Auto dictado estableció que: '
PRIMERO.- Nos encontramos ante una oposición por motivos de fondo formulada, si bien por separado por los diferentes ejecutados, planteada en un procedimiento de ejecución basada en título no judicial, siendo la esencia de la oposición a la ejecución formulada la nulidad por abusivas, contraviniendo la normativa y jurisprudencia europea y nacional que ampara la protección de los consumidores y usuarios.

Conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por la Sentencia del Tribunal Europeo (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 , cuando se trata de contratos celebrados con consumidores, procederá el Tribunal a declarar la nulidad de las cláusulas abusivas contenidas en los contratos suscritos, así como su inaplicación radical, que excluye tajantemente su integración o moderación por los Tribunales. El Tribunal Europeo sostiene que 'como consecuencia de lo anterior cuando nos encontremos ante una cláusula de intereses moratorios abusivos, dentro del ámbito de la Directiva 93/13, su nulidad deberá ser declarada de oficio por el Tribunal y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional'.

Pues bien analizando las argumentaciones expuestas por todas partes, las pruebas practicadas y los propios autos debemos desestimar el motivo de oposición formulado y ello por entender que no le resulta aplicable la normativa y jurisprudencia alegada por los ejecutados, no teniendo condición de consumidores y usuarios.

Analizando la correspondientes escrituras obrantes en las actuaciones, tanto la originaria constitutiva del préstamo con garantía hipotecaria como la posterior de novación, se considera que no concurre en la parte ejecutada la condición de consumidor, sino la de profesional y/o empresario, el crédito ahora litigioso fue otorgado a favor de Nicanor y Ángel Daniel , siendo estos identificados como los únicos que integraban la Comunidad de Bienes ' DIRECCION000 ' en el tráfico empresarial (así se dispone en el apartado ' Intervinientes' y siendo Fidel y Mariola , fiadores de los mismos.

Se observa que el préstamo objeto de tales escrituras se estipularon para la financiación de la actividad empresarial de ' DIRECCION000 C.B' como se manifestó en el acto de la vista el propio Nicanor (que se acordó el préstamo y la intervención de sus padres para conseguir ' tener algo' en el sentido profesional) y así se aprecia de los documento número dos y tres de los acompañados a la demanda ejecutiva, donde además no se indica expresamente que el préstamo se concediera para la adquisición de vivienda habitual garantizada con hipoteca, o para fines particulares. Se establece en la clausula financiera primera cuál es el importe del préstamo, pero sin especificar su destino u objeto, sin embargo en la estipulación relativa a la constitución de la hipoteca se observa que el la devolución del capital del préstamo se garantizó con una nave destinada a fines industriales, y que consta adquirieron por partes indivisas en 2007, así como en la estipulación undécima se indica que los deudores designaron como domicilio de la comunidad de bienes que integraban para actuar en el tráfico mercantíl el mismo domicilio de la finca hipotecada: la CALLE000 (folios 2 y 51- 53 de la escritura de constitución y folios de la escritura de novación) no siendo tal calle su domicilio habitual, fijado en ambas escrituras en la CALLE001 de Alzira.

Por tanto en virtud de lo expuesto, y en orden a Fidel y Ángel Daniel , se entiende que no concurre en la parte ejecutada la condición de consumidor, sino la de profesional y/o empresario, conforme a la normativa vigente aplicable e interpretación de la misma, a tenor del artículo 4 del RD de 2007 de 16 de noviembre que expone el concepto de empresario: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.' es evidente que el crédito ahora litigioso fue otorgado para la adquisición de la nave donde desarrollar su objeto social, actuando en el marco de su actividad empresarial, para posibilitar su efectivo ejercicio, por lo que su relación con la actora queda al margen, tanto de nuestra legislación interna, Arts. 2 y 3 del Real Decreto 2007 de 16 de Noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios, como del ámbito de afección de las sentencias dictadas en la materia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por ello, sin entrar a valorar concretamente lo pactado, no alegándose por la ejecutada el vicio en el consentimiento, sino la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas del contrato de préstamo firmado por ellos, no procede efectuar pronunciamiento en relación a su carácter abusivo y las posibles consecuencias de tal nulidad, en el título ejecutivo objeto de litigio.

Finalmente y en cuanto a la posición de los ejecutados, D. Fidel y D.ª Mariola , como fiadores del préstamo litigiosos, debemos considerar que deben correr la misma suerte los motivos de oposición alegados en cuanto su obligación, no puede desvincularse de la naturaleza del contrato principal afianzado, y por tanto no poder concluir que su obligación corresponda a contrato independiente de la finalidad profesional y empresarial para la que se concertó el préstamo, que pudiera determinar que el préstamo en su caso se destinara a las propias necesidades de consumo privado, y considerarlos consumidores finales privados

SEGUNDO.- En materia de costas, conforme al artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse desestimado totalmente la oposición debe efectuarse condena en costas a la parte ejecutada oponente.'

TERCERO.- El primer motivo del recurso postula que debe entrarse a conocer de la abusividad de las cláusulas alegadas por tener los apelantes- ejecutantes de oposición la condición de consumidores.

Sobre la cuestión planteada por la parte apelante, entre otras resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales han dicho.

- AAP, Civil sección 4 del 04 de diciembre de 2015 (ROJ: AAP B 2003/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2003A)Sentencia: 319/2015 | Recurso: 758/2014 | Ponente: MARTA DOLORES DEL VALLE GARCI: '....Ha de partirse de que quien se opone es uno de los dos avalistas/fiadores, por lo que procede traer a colación lo que señala el AAP Madrid, sección 12ª, de 21 de mayo de 2015: 'Como indica la Sentencia de la AP Pontevedra de 24 febrero 2011 , 'teniendo en cuenta que la fianza es un contrato por el cual uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero en caso de no hacerlo éste (...) dado el carácter accesorio del contrato de fianza, que sigue en todo a la obligación principal, el fiador mantiene una misma posición que el deudor principal, no siendo admisible que en un mismo contrato con deudores solidarios se apliquen normativas distintas según la condición de los obligados (deudor principal o fiador). En el sentido expresado, cabe citar las sentencias de la AP Ciudad Real, de fecha 4- 4- 2002, AP Granada , de fecha 11- 11- 2005, AP Murcia , de fecha 19- 4- 2007 , y AP Toledo, de fecha 22- 3- 2010 '.

En conclusión, la mera lectura de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución, revela que el contrato no se celebró para financiar una operación con consumidores , sino que se trató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil , de donde se desprende su carácter mercantil ( artículo 311 del Código de Comercio ). Por lo que en la constitución de la fianza solidaria la fiadora no intervino tampoco como consumidora, sino como garante de una obligación mercantil y, por tanto, parte de un contrato de fianza mercantil ( artículo 439 del Código de Comercio ).

Al no ser consumidora dicha demandada (...), no le es de aplicación el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , tanto en su redacción vigente a la fecha de celebración del contrato, como en la actual. Aquella decía '....Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; añadiendo el artículo 4: '...Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada' - AAP, Civil sección 5 del 13 de noviembre de 2015 (ROJ: AAP GR 101/2015 - ECLI:ES:APGR:2015:101A)Sentencia: 219/2015 | Recurso: 299/2015 | Ponente: JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ '...

SEGUNDO.- Que, por lo que respecta a la alegación de abusividad de la cláusula de interés de demora, la parte oponente impugna el criterio de la Juzgadora de instancia, según el cual se considera carente de legitimación para la alegación de abusividad en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria a quien no es consumidor ; pues, como no se discute, se trata operación contratada, con carácter principal, con empresa dentro del ámbito que constituye el objeto de su explotación, con el concurso del aval prestado por las otras dos personas físicas contra las que también se dirige la acción.

Sin embargo, olvida la parte apelante que en el presente caso nos encontramos en el ámbito sumario de un procedimiento ejecutivo de título extrajudicial, en el que la apreciación de abusividad tan solo procederá cuando la misma provenga de la aplicabilidad al caso de la legislación en materia de defensa de los consumidores y usuarios. Y ello por simple interpretación auténtica y finalista de los art. 557.1.7 º y 695.1.4º de la LEC , que introducen el motivo de oposición que conforma la materia del incidente. Dado que, como expresa la exposición de motivos de la ley 1/2013 de 14 de mayo, la modificación que recoge el capítulo III del procedimiento ejecutivo, propiciando que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título, a los fines de resolver sobre la improcedencia o la continuación de la ejecución con exclusión de alguna de ellas , 'se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 ' .

Por lo tanto, la interpretación del alcance del controvertido motivo de oposición necesariamente deberá entenderse limitado a los pronunciamientos de la referida sentencia, en cuyo apartado 1) se declara que 'la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivo de oposición basado en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final' . Es decir, que la abusividad de las estipulaciones del título ejecutivo, a que se refieren los motivos de los art. 557.2.7ª) y 695.4ª de la L. de Enjuiciamiento Civil, solo puede fundamentar la oposición cuando se trate de contratos 'celebrados con los consumidores ' , y, por tanto, cuando lo que se discuta sea materia específicamente protegida por la normativa de especial de defensa y amparo de dicho colectivo. Lo cual, además, explica la introducción por la mencionada Ley 1/2013 de la facultad del Juzgador para apreciar de oficio la posible concurrencia de abusividad; dado que es la materia relativa a la defensa de los derechos de consumidores y usuarios, y no otra, la única que está revestida de la naturaleza de orden público, hábil para soslayar el principio de rogación que con carácter general rige en el ámbito procesal civil.

Por lo tanto, carece de legitimación la parte oponente para el sostenimiento de la inaplicación de la estipulación discutida en el presente incidente, al reunir las personas físicas demandadas tan solo la condición de avalistas de la empresa acreditada y, por tanto, no de contratantes directos de los servicios financieros, en los términos que resultan de los art. Artículos 2 , 59 y 59 bis), todos ellos de la LGDCU , según los cuales tan solo opera la protección que otorga la misma para las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios. Sobre todo, si se tiene en cuenta que tratándose el afianzamiento de un contrato accesorio, por el que un tercero garantiza personalmente el cumplimiento por parte del obligado principal, en caso de no hacerlo éste ( art. 1.822 del CC ), la introducción de dicho tercero no podrá alterar los presupuestos de la naturaleza y clase de la relación, a los efectos de aplicabilidad de la normativa de protección de consumidores y usuarios, cuando, precisamente en esta materia, el art. 82 de la LGDCU establece como presupuesto de abusividad de toda cláusula el juicio sobre la concurrencia de 'un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' , el cual necesariamente habrá de confrontar al empresario con el obligado principal destinatario de los bienes o servicios, y nunca con el avalista .

Y, todo ello, en línea con lo que viene sosteniendo esta misma A. Provincial en resoluciones como el auto de 11 de septiembre de 2015 (Secc. 4ª), según el cual 'la reforma que introdujo la Ley 1/2013 en la LEC para que el órgano judicial pueda apreciar en el procedimiento ejecutivo la existencia en el título de cláusulas consideradas abusivas, con el efecto según los casos de decretar el sobreseimiento de la ejecución o de continuarla sin su aplicación, se hizo, como expresa en su exposición de motivos, como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14- 3- 2013 en relación a la interpretación de la Directiva 93/13 de la CE.

La abusividad de las cláusulas contenidas en los contratos, incluidas las que tengan el carácter de condición general, se encuentran íntimamente entroncada en la legislación de protección de consumidores y usuarios, existiendo remisión reciproca entre esta y la Ley de condiciones Generales de Contratación.

Por tanto en un procedimiento de ejecución como el de autos solo podrá oponerse el carácter abusivo de la cláusula contractual por los consumidores y ésta condición no puede hacerse extensiva a los ejecutados en su condición de avalista cuando el deudor principal y el destino del préstamo no lo permite, aunque se trate de personas físicas, habida cuenta que la fianza es un contrato accesorio del principal garantizado ( autos de ésta Sala de 28-6-2013 y 17-3-2014 )'.

- A AP, Civil sección 7 del 16 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP V 336/2015 - ECLI:ES:APV:2015:336A)Sentencia: 189/2015 | Recurso: 295/2015 | Ponente: MARIA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA '- 5) Otro motivo de apelación por la que se pida la nulidad del despacho de ejecución es que no se han apreciado de oficio al despacharla cláusulas abusivas en la póliza de autos.

Si bien el art. 55.1.7º de la LEC regula este motivo de oposición y los Tribunales puede declarar de oficio tal abusividad en el caso no procede ni procedía al despachar ejecución porque, la margen de no concretarse que pactos lo son, en éstos ni se fijan intereses de demora ni, como se dicho se ha aplicado el vencimiento anticipado pero, sobre todo la ratio decidendi de ello es que la ejecutada al igual que la mercantil deudora principal por la que responde según el art. 1822 del CC no son consumidores dada la propia naturaleza de la póliza conceder a la acreditada una línea de crédito hasta 350.000 euros para dotar cobertura a las operaciones de comercios exterior.

En efecto, el art. 3 del TRLGDCU de 16 de noviembre de 2007 establece que a los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan fueran del ámbito empresarial o profesional.

Por su parte el art. 1 de la anterior LGDCU 26/1984 de 19 de julio dice ' 2. A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La Directiva 93/2013 de 5-4-1993 refiere que a sus efectos es consumidor , toda persona física que, en los contratos que la misma regula, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por nuestra parte, reseñamos la STS de 18 de junio de 2012 que dice'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor , como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005)'.

Al igual y ya en relación con el fiador, la SAP de Madrid Sección 18 de 30-5- 013 señala que esa condición de consumidor a los efectos de la protección de su normativa tampoco se puede extender a la fiadora de un contrato mercantil porque la fianza tiene también esta naturaleza.' Este Tribunal también resolvió en el mismo sentido, así en el AAP, Civil sección 6 del 17 de abril de 2015 (ROJ: AAP V 110/2015 - ECLI:ES:APV:2015:110A) Sentencia: 77/2015 | Recurso: 19/2015 | Ponente: José Francisco Lara Romero dijimos: '

SEGUNDO.- Estamos ante un procedimiento especial de ejecución hipotecaria, con un régimen procesal especial y sencillo, contenido en el Libro III, Título IV, Capítulo V, arts. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , De la Ejecución Forzosa, con procedimiento específico para la ejecución de bienes inmuebles hipotecados. Aunque las partes recurrentes sostenga que les era de aplicación de la condición de consumidores y usuarios, en primera instancia, según consta expresamente en sus escritos de oposición a la ejecución en primera instancia, y sostengan en esta alzada, que en cualquier caso se debería haber declarado la nulidad de la cláusulas del préstamo por abusivas, aunque no se les considerara tales, entendemos que no erró la resolución recurrida, al resolver en el sentido que lo hizo.

De una parte, por es común, como indica la propia resolución combatida y la AAP, Civil sección 1 del 12 de diciembre de 2014 (ROJ: AAP GI 68/2014 - ECLI:ES:APGI:2014:68A) Sentencia: 297/2014 | Recurso: 518/2014 | Ponente: CARLES CRUZ MORATONES que: '....Los fiadores, en sentido estricto, no son parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria, pues éste se dirige contra los bienes hipotecados, siendo parte el deudor y en su caso el hipotecante no deudor, y también frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes ( artículo 685.1 de la L.E.C .) y son a ellos a los que se les requiere de pago y no al fiador .

Por lo tanto, carece de sustento jurídico que los fiadores puedan oponerse a la ejecución, sin perjuicio de que puedan defender sus derechos como poseedores, si concurren los requisitos del artículo 662 de la L.E.C .

Pero, además, los fiadores de un negocio jurídico que no puede incluirse dentro del ámbito de aplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios, no son consumidores , por mucho que no sean empresarios, que en el caso del Sr. Sixto , además si que lo es al ser administrador de la sociedad prestataria.

El argumento del Juzgador de Instancia de que la Sra. Zaida es consumidora no tiene ningún sustento jurídico, pues que sea una persona física o que actúa en su nombre no es razón para considerarla como tal, pues la condición de consumidor no deriva de ser persona física, sino de su actuación con relación al acto o negocio jurídico y si este no es un negocio de consumo, aquella no puede ser consumidora respecto de dicho negocio.......' El artículo 681 de la LEC (Procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca) dispone '1. La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo.' El artículo 695 de la LEC regula los posibles motivos de oposición del ejecutado en los procedimientos de ejecución hipotecaria.

Fuera de los casos a que se refieren los artículos 695 (motivos tasados de oposición del ejecutado) y 696 (tercería de dominio fundada en título anterior inscrito en el Registro de la Propiedad con fecha anterior a la de inscripción de la garantía hipotecaria), los procedimientos hipotecarios sólo se suspenderán ( artículo 697 LEC ) por prejudicialidad penal, cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 569 LEC , la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución. Asimismo, el artículo 698 de la LEC prohíbe el planteamiento de cualquier tipo de reclamación por parte del deudor, el tercer poseedor o cualquier interesado, no comprendida en los motivos tasados previstos en el artículo 695 o en el caso de los artículos 696 y 697, ni siquiera las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía, dejando expedita la vía de la interposición del juicio que corresponda para el planteamiento de esas cuestiones, evitando que se produzca el efecto de suspender o entorpecer el procedimiento hipotecario.

Es por ello que, descartada la consideración de consumidores de los recurrentes, atendido el carácter del contrato suscrito, por la mercantil GARROFAS QUILES Y ORTIZ S.A., actuando uno de los recurrentes, D. Alonso tanto en su nombre, como en representación de la sociedad, como administrador, y siendo los restantes fiadores, al ser copropietarios de la nave hipotecada, en que desarrollaba su actividad la citada entidad, entendemos que no cabe el planteamiento de cuestiones diferentes a las legalmente previstas de forma expresa y tasada en la legislación procesal, ni deben ser objeto de examen por el órgano judicial, previstas para otros supuestos bien distintos, como evidencia el cambio de orientación de su defensa en esta alzada, cuestiones ajenas al procedimiento ejecutivo hipotecario, como antes hemos precisado.

En tal sentido se pronuncia igualmente la AAP, Civil sección 16 del 05 de diciembre de 2014 (ROJ: AAP B 643/2014 - ECLI:ES:APB:2014:643A) Sentencia: 295/2014 | Recurso: 64/2014 | Ponente: FEDERICO HOLGADO MADRUGA cuando sostiene que:'/.../ La circunstancia de que quien intervino en el contrato en calidad de fiadora sea una persona física no modifica las anteriores conclusiones porque lo relevante, a los efectos de excluir el contrato de la legislación protectora en materia de consumo, es la condición de no consumidor del prestatario y la naturaleza de la operación financiera, que nítida mente está destinada a servir al tráfico o giro de la empresa prestataria, aparte de que la obligación asumida por el fiador es meramente accesoria de la principal y el mismo ostenta una condición jurídica idéntica, desde la perspectiva de las obligaciones frente al prestamista, a la de aquel obligado principal. Ello justifica que no sea de recibo la aplicación al contrato de un régimen jurídico distinto según se pretenda su cumplimiento frente al obligado principal o frente a los fiadores' O en un supuesto análogo al que se nos somete la AAP, Civil sección 3 del 29 de enero de 2015 (ROJ: AAP CS 4/2015 - ECLI:ES:APCS:2015:4A) Sentencia: 12/2015 | Recurso: 577/2014 | Ponente: JOSE MANUEL MARCO COS, que razonó que: ' La aplicación de la legislación protectora de consumidores se limita a quienes actúan con el carácter de destinatarios finales tal como, al acotar el ámbito subjetivo de la misma, precisaba el artículo 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de defensa de los consumidores y usuarios y ahora hace el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, cuyo art. 3 dice que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Siendo la fianza una obligación accesoria, ha de referirse la cuestión planteada a la principal, esto es, a la contraída por la mercantil prestataria Oremar SA, que lo fue obviamente en el ámbito de su actividad empresarial. El que el destino o finalidad de los 490.000 euros objeto del préstamo fuera la ' refinanciación de deudas ' no excluye su destino profesional, pues es forzoso colegir que las deudas a cuya refinanciación debía atender aquél eran las contraídas por la misma mercantil en el desarrollo de su actividad empresarial y la parte apelante ni siquiera sugiere que la utilidad del préstamo nada tuviera que ver con el ejercicio empresarial de la prestataria. Este criterio es el que viene manteniendo esta Sala (Autos núm. 98 de 29 septiembre 2011 y núm. 7 de 13 enero 2012 , entre otros).

Por lo tanto, los fiadores o avalistas del préstamo a la mercantil no pueden ser considerados consumidores y no puede por ello serles de aplicación el art. 695.1.4 LEC , que permite la alegación del carácter abusivo de las cláusulas del contrato ni, desde luego la jurisprudencia comunitaria que dio lugar a la modificación del proceso de ejecución hipotecaria por la citada Ley 1/2013, dictada como ha sido dicha jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en aplicación de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores .

Lo que acabamos de decir es asimismo aplicable a quienes intervinieron como hipotecantes, pues la garantía que ofrecieron no puede ser desvinculada de la operación a la que servía.

Tampoco la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que se invoca sirve al objeto de los recurrentes, ya que su artículo 8.2 supedita la declaración de nulidad de las condiciones generales abusivas a que el contrato se haya celebrado con consumidores , condición que como ya se ha dicho, no tienen los recurrentes.

O finalmente, la de AAP, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2014 (ROJ: AAP B 409/2014 - ECLI:ES:APB:2014:409A) Sentencia: 254/2014 | Recurso: 132/2014 | Ponente: AMELIA MATEO MARCO Que indica que: 'Y, no siendo la prestataria consumidora, tampoco tienen dicha condición los fiadores solidarios, personas físicas, que promovieron el presente incidente, por lo que se razona a continuación.

Aun cuando existe una jurisprudencia minoritaria que admite la posibilidad de aplicar la normativa sobre cláusulas abusivas a la fianza ( SAP Alicante, 7 abril 2011 ), la mayoritaria se apoya en el carácter accesorio de la fianza con respecto al contrato principal de préstamo , para negar la condición de consumidores a los fiadores cuando el prestatario no lo es. En esta línea y como ejemplo, puede citarse la SAP Madrid, secc. 12ª, de 14 marzo 2013 , en la que se razona: '...En cuanto a que si les alcanzaría tal calificación como fiadores, teniendo en cuenta que la fianza es un contrato, por el cual uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero en caso de no hacerlo éste, cuando, como en el supuesto examinado, el afianzamiento tiene lugar respecto de una persona jurídica en orden al desenvolvimiento de su actividad empresarial, y por lo demás de modo solidario, dado el carácter accesorio del contrato de fianza, que sigue en todo a la obligación principal, el fiador mantiene una misma posición que el deudor principal. No siendo admisible que en un mismo contrato con deudores solidarios, se apliquen normativas distintas, según la condición de los obligados (deudor principal o fiador).

En el sentido expresado, cabe citar las sentencias de la AP Ciudad Real, de fecha 4-4-2002 , AP Granada , de fecha 11-11-2005 , AP Murcia, de fecha 19-4-2007 , y AP Toledo, de fecha 22-3-2010 .

Por lo demás, al obligarse los fiadores recurrentes de forma solidaria y con renuncia al beneficio de excusión, los mismos han asumido la deuda como propia, quedando así obligados de idéntica manera que la deudora principal'.

Atendiendo a las razones expuestas, resulta que tampoco los fiadores ostentan la condición de consumidores , por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto, sin necesidad, por tanto, de entrar a analizar la posible abusividad de las cláusulas a que se refería su oposición.·

CUARTO.- Las anteriores consideraciones jurídicas motivan que, aplicadas al caso de autos, debemos mantener la decisión de la juzgadora de instancia dado que, indiscutiblemente, aun siendo cierto que el contrato de préstamo no indica a qué iba destinado el capital del mismo, no es menos cierto, como se dice en primera instancia, que los deudores prestatarios, DON Nicanor Y DON Ángel Daniel , hicieron constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'tienen constituida y son los únicos comuneros de una comunidad de bienes que gira en tráfico con la denominación ' DIRECCION000 CB'.

No es menos cierto que la referencia a 'girar en tráfico como CB' no es equivalente a actividad particular, sino a una actividad que trasciende al ámbito de actuaciónde un consumidor.

Así como que del propio interrogatorio del prestatario-demandado se manifestó la finalidad inversora de la operación, dado que resulta, además, firme la decisión de la juzgadora de instancia en cuanto a la no calificación de consumidores de los prestatarios por haber consentido la sentencia los mismos, la Sala debe confirmar la decisión de negar a los avalistas la cualificación de consumidores cuando el aval o fianza que suscribieron está íntimamenteunida a la operación principal de préstamo que avalaban.



QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Fidel Y DOÑA Mariola .

2º) Confirmar el Auto de fecha 23 de noviembre de 2015 .

3º) Procede hacer expresa condena en costas procesales.

Esta resolución es firme.

Así, por ésta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos.