Auto CIVIL Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 211/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000211/2019
Sección Séptima
AUTO Nº
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA PILAR CERDÃ?N VILLALBA.
Magistrados/as:
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
DON JAVIER ALMONACID LAMELAS.
En Valencia a veintidosde mayo de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los
autos de Diligencias Preliminares, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN
Nº 3 DE QUART DE POBLET, entre partes; de una como demandante - apelante/s Vicenta , dirigido por el/
la letrado/a D/Dª. ALBERTO ARZUA MOURONTE y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARÍAJOSÉ
CRUZ SORRIBES, y de otra, como demandado DOÑA María Dolores que no ha comparecido en este
procedimiento.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÃ?N VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 20 de noviembre de 2018, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Se inadmite la solicitud de diligencia preliminar presentada por la Procuradora Sra.

Cruz Sorribes, en nombre y representación de Doña Vicenta .'

SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 20 de mayo de 2019, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte actora Dª Catalina , contra el citado auto, que inadmitió su solicitud de diligencias preliminares al amparo del art.256.1º.2 y 3º de la LEC consistentes en que por Dª María Dolores se exhiba el expediente de declaración de herederos que instó, de la relación de bienes y de la liquidación del Impuesto de Sucesiones de la fallecida Dª Dulce , para la impugnación de aquélla y el reparto de esta herencia entre los herederos colaterales al haber omitido en la misma a los hijos de su sobrina.

Fundada tal desestimación en que dichas diligencias no son encuadrables en los apartados que se citan en su solicitud ni son necesarios para la futura litis, pues la relación de bienes y la liquidación del Impuesto de Sucesiones se pueden obtener como pruebas en el juicio y la declaración de herederos ha de serlo por la vía del art.222 del RN, el recurso se basa en que se han de acordar por ser adecuadas a la finalidad que se persigue, haber justa causa y no poderse conseguir de otro modo lo que es su objeto del proceso al no habérselos proporcionado quien en él será demandada pese a requerirla al efecto.



SEGUNDO .-Esta Sala, comparte la fundamentación jurídica de la resolución de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá, en relación con los motivos del recurso, con revisión de las actuaciones, normas y doctrina aplicables.

1)Cabe citar como normas y doctrina aplicables: -El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicioprovenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." -El art.256 de la LEC sobre las clases de diligencias preliminares y su solicitud en lo que aquí afecta dice.'1. Todo juicio podrá prepararse:1. Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación.2. Mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio. 3. Por petición del que se considere heredero, coheredero o legatario, de exhibición, por quien lo tenga en su poder, del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado.4. Por petición de un socio o comuneropara que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su pode.5. Por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder... .

2. En la solicitud de diligencias preliminares se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar.3. Los gastos que se ocasionen a las personas que hubieren de intervenir en las diligencias serán a cargo del solicitante de las diligencias preliminares. Al pedir éstas, dicho solicitante ofrecerá caución para responder tanto de tales gastos como de los daños y perjuicios que se les pudieren irrogar. La caución se perderá, en favor de dichas personas, si, transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias, dejare de interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del tribunal. La caución podrá prestarse en la forma prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de artículo 64 de esta Ley '.

-Por su parte el art.258 de la misma LEC señala sobre la decisión sobre las diligencias preliminares y recurso, refiere:' 1. Si el tribunal apreciare que la diligencia es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo, accederá a la pretensión, fijando la caución que deba prestarse. El tribunal rechazará la petición de diligencias realizada, si no considerare que éstas resultan justificadas. La solicitud deberá resolverse en los cinco días siguientes a su presentación.2.

Contra el auto que acuerde las diligencias no se dará recurso alguno. Contra el que las deniegue, cabrá recurso de apelación'.

-.Es nuestro criterio en la materia el que fija el auto de 18-11-04 de la Sección 11ª de esta AP , en el sentido de que, aún no siendo pacífica la cuestión :'...en el artículo 256 de la L.E.C se establece un catálogo de medidas, habiendo optado el Legislador por establecer un número limitado de ellas, por lo que sólo podrán acordarse aquellas expresamente previstas en la Ley -lo que constituye una exigencia derivada del principio de seguridad jurídica-, y con ello se evita que puedan utilizarse con fines diversos a los legalmente establecidos; éste es el motivo por el que el solicitante ha de expresar necesariamente la medida o medidas objeto de su petición con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar (art. 256.2). Y que las diligencias preliminares tienen por objeto obtener los datos necesarios bien para facilitar un proceso posterior,condicionar su existencia o en su caso asegurar la eficacia de la sentencia que en su día haya de dictarse, y el juez debe verificar, tal y como impone el artículo 258, que la medida no sólo es adecuada a la finalidad que el solicitante se propone obtener sino que concurra justa causa e interés legítimo debiendo rechazarse cualquier petición que no se justifique en función de aquella finalidad...'.

Por su parte también el Tribunal Supremo en su auto de 11 de noviembre de 2002 , dice que el artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil configura las diligencias preliminares conforme a un sistema de 'numerus clausus' de modo que sólo pueden considerarse como tales las establecidas en el citado precepto o las previstas en las correspondientes leyes especiales a que se refiere el núm. 7, actualmente núm. 9º, del artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ahora bien, que no se siga un sistema de 'numerus apertus ' no excluye que la interpretación de la primera norma sea flexible para comprender en ella todas las situaciones que se puedan integrar en ella en sus diferentes apartados para cumplir con su fin de preparar un proceso e incluso de evitarlo pero sin caer en su indeterminación y teniendo en cuenta si el objeto de la futura pretensión de la demandante no es cosamueble indeterminada, que es a la que se refiere el art.256.1.2º de la LEC , si no tiene como finalidad obtener pruebas sobre cuestiones de fondo de la reclamación que se pretende iniciar, circunstancia que no puede ser amparada a través del precepto analizado y sí mediante otros medios como los relativos a prueba anticipada o a la exhibición de documentos dentro del propio proceso.

El auto de la A.P. de Illes Balears de 15 de marzo de 2005 (la ley 60287/2005) entendió que 'las diligencias preliminares, reguladas en dicho precepto como preparación de un juicio, están previstas con la finalidad de facilitar la posibilidad de conseguir la información documental necesaria para la presentación de la demanda por parte de quien esté legitimado para ello. La solicitud de este auxilio judicial para examinar un documento, a fin de que le sea exhibido, se basa en la imposibilidad de tener acceso al mismo de otro modo y en la necesidad de conocerlo, a fin de poder deducir una determinada pretensión por quien se encuentra directamente afectado por su contenido. Ahora bien, no cabe una petición indiscriminada de documentos, sino que dichas peticiones han de estar en función del juicio posterior que se vaya a plantear. Por ello que el art.

258 de la LEC exija, para acceder a la pretensión, que el Juez aprecie si la diligencia interesada 'es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo'. Pues bien, en el supuesto que contemplaba, razonó que 'con respecto al supuesto contemplado en dicho párrafo segundo del artículo 256; que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosaque tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio, el término empleado por el legislador es el de cosa, referido a todo lo que tiene entidad, ser inanimado, en contraposición con los animados, y es evidente que una interpretación amplia del concepto cosapodría incluir la petición que realiza la entidad solicitante, aunque ha de tenerse en cuenta que cuando el legislador se refiere a documento expresamente lo señala; ahora bien dicho supuesto está restringido expresamente a que ha de referirse el juicio, es decir, que sea objeto del proceso', entendiendo finalmente que las referencias genéricas a 'documentación en su poder' no debían aceptarse por no poder apreciarse si dichos documentos obedecen a la finalidad que el solicitante persigue y si en la solicitud concurre justa causa e intereses legítimos, 'circunstancias que, a juicio de este Tribunal, únicamente concurren respecto del informe pericial realizado por la entidad Zurich Seguros, S.A.'. n el auto de la sección 28ª de la AP de Madrid de 17 de julio de 2008 ), para que procediese la diligencia preliminaral amparo de dicha previsión legal sería preciso que la cosacuya exhibición se pretendiese fuera el objeto fundamental del futuro proceso la finalidad perseguida fuese identificar la misma y constatar su estado'.

Sobre un supuesto similar (EDJ 2004/191773) el auto de la AP Valladolid de 18 noviembre de 2004 dice en sus Fundamentos '
PRIMERO.- La Resolución objeto de recurso, deniega la solicitud de diligencia preliminar, de D. Isidoro , de exhibición de acto protocolizado de última voluntad de Dª Juana , al objeto de comprobar si la firma que en el mismo figura fue realizada realmente de puño y letra por referida Dª Maribel . Fundamenta la Resolución impugnada que el solicitante no acredita la condición de heredero, por lo que no procede la diligencia..

SEGUNDO.- Sin embargo, estima este Tribunal, que, tratándose en este caso de autos, de una posible acción del solicitante, de posible acción de nulidad de un testamento, ulterior, de fecha de 11-11-94 (en el que se hace dejación de todos los bienes al Exmo. Sr. Arzobispo de Valladolid) por no haber sido auténticamente firmado por la testadora, recobrando entonces única vigencia y validez el primero de los otorgados en fecha de 22-5-78, en el que la testadora nombra único y universal heredero al solicitante, la solicitud, de diligencia preliminar, consistente en la exhibición de ese último testamento de fecha de 11-11-94, núm. Protocolo 2.174/94, para ante el notario de esta ciudad de Valladolid D. Mariano Jesús Mateo Martínez, con domicilio en C/ Santiago,2-3, parece a todas luces pertinente. Resulta procedente, por cuanto que, de conformidad con el art. 256-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , todo juicio (aquí se presume que podría prepararse una acción judicial de nulidad de testamento, por parte legitimada) podrá prepararse, por petición del que se 'considere heredero', coheredero o legatario, de exhibición por quien lo tenga en su poder del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado. En el caso de autos, si el solicitante, como se dice y, al parecer, está en condiciones de demostrar (so pena de responder por los perjuicios que se deriven en caso contrario) es heredero único y universal de un testamento (22-5-78) otorgado por misma Dª Juana , quien pudiera según versión del mismo, haber aparecido como otorgante de otro testamento ulterior cuya firma no se corresponde con la suya auténtica en el que varia el nombramiento de heredero contra, incluso, su voluntad manifestada, resulta entonces plenamente legitimado y sobradamente justificada su pretendida consideración de heredero. Y siendo la solicitud adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que, concurría justa causa e interés legítimo (nada menos que una posible preterición de su condición de heredero), debe, conforme determina el art. 258 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463, accederse a la pretensión, habiéndose, incluso ofrecido caución bastante, la propia de los 200 € inicialmente ofrecidos, sin perjuicio de la competencia del Juez de Instancia a tales efectos, habida cuenta de la ausencia de posibles perjuicios que pudieran derivarse, de la práctica de la diligencia.' En relación con la actuación subsidiaria de esta vía judicial a la notarial a que se refiere el auto apelado ,citamos (EDJ 2002/126188) el Auto de la AAP de Barcelona de 27 mayo de 2002 que dice en sus Fundamentos '
PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia en virtud de la cual se rechaza la solicitud de diligencia preliminar presentada por el Procurador Sr. José María Sala se alza el recurrente por considerar infringido el artículo 256 de la LEC EDL2000/1977463 constituyendo las concretas diligencias interesadas uno de los supuestos tasados en el párrafo 12 de la referida disposición legal, interesando su revocación y en su consecuencia la admisión de la diligencia preliminar solicitada.

SEGUNDO.- Las diligencias preliminares que venían reguladas en los artículos 497 a 502 de la LEC EDL 2000/1977463, se encuentran en la actualidad reguladas en los artículos 256 a 263, y al igual que sucedía en la antigua ley procesal , el nuevo texto legal recoge dentro del capítulo dedicado a las diligencias preliminares aquellas actuaciones judiciales previas a la interposición de la demanda que tienen como finalidad aportar al demandante elementos de conocimiento que le permitan preparar el juicio. En efecto establece el artículo 256.1º de la LEC EDL 2000/1977463 que 'todo juicio podrá prepararse:..3º Por petición del que se considere heredero, coheredero o legatario, de exhibición, por quien lo tenga en su poder, del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado'.El apartado segundo del artículo citado dispone que: 'En la solicitud de diligencias preliminares se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar.'.Funda la recurrente la conveniencia de acordar las diligencias de exhibición del testamento otorgado por la hermana Dª Sagrario así como la del testamento de D. Sergio en el hecho de creer que ésta ostenta la condición de heredera de ambos y todo ello en relación a la tercera parte indivisa del inmueble sito en PASEO000, núm. NUM000, NUM001 - NUM002 de Igualada en el que tiene su domicilio y que fue adquirido en común pro indiviso por la recurrente y sus dos hermanas ya difuntas María Antonieta y María Inmaculada . Considera también que en virtud de lo dispuesto en el artículo 226 del Reglamento Notarial , el Notario en cuyo protocolo obra el testamento no podría oponerse a la exhibición, puesto que la recurrente estaría legitimada para obtener copia del testamento. De un examen de la documentación que acompaña a tal solicitud se desprende que según la certificación expedida por el registro general de actos de última voluntad, Dª Sagrario y también D.

Sergio otorgaron testamento abierto, la primera en fecha 14 de agosto de 1.972 ante el Notario de Igualada D.

Rafael Fabra Carpi y el segundo en la misma fecha y ante el mismo Notario. Existiendo testamento y siendo la intención de la recurrente expresada en su escrito de fecha 10 de noviembre de 2.001 la solicitud de la declaración de herederos 'ab intestato' procede concluir como acertadamente ha resuelto el juez de instancia que no procede admitir las diligencias preliminares interesadas al no apreciarse la concurrencia de justa causa e interés legítimo en la solicitante y no concurrir en suma los requisitos previstos en el artículo 256 de la LEC EDL 2000/1977463 invocado por la recurrente. Y ello, en primer lugar, porque si bien el artículo citado dispone que '...todo juicio podrá prepararse por petición del que se considere heredero, coheredero o legatario de exhibición por quien lo tenga en su poder, del acto de ultima voluntad del causante de la herencia o legado', en el caso sometido a consideración resulta que el testamento cuya exhibición se pretende se halla en el protocolo del notario D. Francisco, de quien se pide la meritada diligencia cuando la exhibición prevista en el artículo citado debe entenderse referida en buena lógica, a la parte contra la que se pretende, en su caso, litigar y no al notario en cuyo protocolo obra el documento público al que se quiere tener acceso. Así lo reflejaba la antigua LEC en su artículo 500 EDL2000/77463 cuando expresamente indicaba que no estará obligado a su exhibición el que designe en el acto de ser requerido el protocolo o archivo donde se halle el original.

En el presente supuesto el testamento se encuentra protocolizado o archivado en la notaría de D. Francisco, de suerte que resulta factible su localización, exhibición y obtención de copias auténticas del original a las personas que se encuentran en los supuestos previstos en el artículo 226 del Reglamento Notarial . Abundando en lo ya expuesto resulta que el expresado artículo 226 del Reglamento Notarial , invocado por el recurrente, precisamente establece que el Notario otorgante está legitimado para exhibirlo, una vez fallecido el otorgante, '...a los herederos instituidos o sus representantes, los legatarios, albaceas, contadores y demás personas a quienes se reconozca algún derecho o facultad, los parientes que de no existir el testamento o ser nulo o en que no haya instituido herederos forzosos, serían en todo caso los llamados en todo o en parte a la herencia del causante, y los instituidos en testamento revocado...'.En el caso sometido a la consideración de esta alzada, ni de la solicitud objeto de examen ni de la documentación acompañada se desprende que el recurrente haya adoptado la indicada vía, instando del Notario la exhibición u obtención de copia del testamento, siendo en cualquier caso y por lo antes expuesto la actuación judicial que se pretenda subsidiaria, requiriéndose la previa negativa del Notario a su exhibición. Por otra parte y en cuanto a la petición efectuada para el caso de desestimarse la exhibición del primer testamento, ésta debe ser rechazada por idénticas razones'.

2)Revisando la solicitud de diligencias preliminares a la luz de lo anterior ,el recurso se acoge en parte por las siguientes consideraciones: -Pese a la parquedad de tal recurso, que no precisa impugnar los pronunciamientos del auto apelado sobre la no necesidad de las diligencias instadas ni sobre la no procedencia de incardinarlas en los apartados 2 º y 3º del art.256.1 citado de la LEC ,relativos a que la relación de bienes y la liquidación del Impuesto de Sucesiones se pueden obtener como pruebas en el juicio a entablar y la declaración de herederos ha de serlo por la vía del art.222 del RN, al sólo aludirse en aquel de forma genérica que se han de acordar por ser adecuadas a la finalidad que se persigue, haber justa causa y no poderse conseguir de otro modo lo que es su objeto por nohaberse proporcionado estos documentos porquien en él será demandada requeridaal efecto, bajo el prisma de esta alusión de han de revisar aquéllos.

-Realizando ese examen el pronunciamiento de que los primeros documentos citados no son objeto del futuro proceso y se podrían obtener en él como prueba suponiendo de acordarse ahora su anticipación, se entiende adecuado según el tenor del repetido art.256.1.2º que se refiere a que la solicitud lo sea de la persona a la que se pretende demandar para exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio, referencia que en realidad lo es al otro solicitado al amparo de su apartado 3º.

-Este documento, la exhibición de la declaración de herederos de la fallecida Dª Dulce , para la impugnación de aquélla y el reparto de esta herencia entre los herederos colaterales al haber omitido en la misma a los hijos de su sobrina, sí se apreciaincluible por analogía en tal apartado 3º, petición del que se considere heredero, cualidad que se arroga la solicitante, coheredero o legatario, de exhibición, por quien lo tenga en su poder, del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado, sin que se comparta el razonamiento del auto apelado relativo a que esta vía judicial es subsidiaria la notarial, requiriéndose la previa negativa del Notario, pues para ello debe haber constancia de su existencia en sus Protocolos por lo que, visto su contenido seha de concluir con que por la apelante se han adverado los requisitos del art.258 de la LEC para acordar esta diligencia de ser adecuada a la finalidad que el solicitante persigue, y concurrir justa causa e interés legítimo en esta petición máxime cuando por el burofax al folio 4 de autos consta que se ha requerido sin resultado a la otra parte para llegar a un solución amistosa sobre esta herencia.



TERCERO .-Estimado en parte el recurso, según los arts. 394 y 398 de la LEC , no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

En su virtud;

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de DOÑA Vicenta , contra el Auto de fecha 20 de noviembrede 2018dictado por el Sr. Juez de 1ª Instancia n.º 3 de los de Quart de Poblet, debemos revocarlo y lo recovamos parcialmente y, en su lugar, dictamos otro por el que se da lugar a la Diligencia Preliminar consistente en que se requiera a Dª María Dolores para que exhiba el expediente de declaración de herederos de Dª Dulce , siguiendo al efecto los trámites legales y con su confirmación en lo demás.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para ejecución y cumplimiento de lo acordado y demás efectos, interesando del mismo acuse de recibo.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.