Auto Civil Nº 135/2002, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 286/2002 de 27 de Diciembre de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección 1 ,AUT00 C/AGUIRRE, S/N

Tfno.: 975 211678 Y 211014 Fax: 975 226602

N.I.G. 42000 1 0100751 /2002

RECURSO DE APELACION 286 /2002

Proc. Origen: DECLARACION DE HEREDEROS 79 /2001

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SORIA

De: María Inés

Procurador: NIEVES ALCALDE RUIZ

AUTO CIVIL Nº 135/02

Ilmos. Sres.

Magistrados:

JOSÉ RUIZ RAMO

JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

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En SORIA , a veintisiete de Diciembre de dos mil dos .

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia de Soria nº 1, se tramitaron autos de juicio de Declaración de Herederos núm. 79/01, en el que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "DECIDO: Desestimar el recurso de reposición formulado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz en la representación acreditada de Doña María Inés , contra la providencia de fecha 17 de septiembre de 2.001, manteniendo la no admisión a trámite de la solicitud de declaración de herederos de instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la parte promotora del expediente.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, interesando la confirmación del Auto recurrido, por el siguiente fundamento: "Estamos de acuerdo en la argumentación del recurrente en el sentido de que cabe existiendo testamento declaración de herederos abintestato respecto de los bienes no dispuestos. Sin embargo, consideramos que eso será así cuando deban aplicarse las normas del Código Civil sobre la declaración intestada. En este supuesto el recurrente no solicita la aplicación del artículo 954 CC, que regula la sucesión a falta de cónyuge, hermanos e hijos de hermanos, siendo el solicitante colateral en cuarto grado, sino que solicita que se aplique el testamento y no se declare herederos a los demás primos carnales. Conforme a lo expuesto, resulta que el recurrente lo que pide es que se cumpla el testamento en los bienes no dispuestos, al entender que la cláusula que excluye a los primos carnales no le afecta y por tanto él es el único heredero. Por lo expuesto, consideramos bien denegado el abintestato, porque no se solicita la aplicación de las normas de la sucesión intestada, sino de la testada".

Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar resolución.

TERCERO.- Son partes en el presente recurso: como apelante y promotora del expediente: María Inés , representada por el Procurador Sra. Alcalde y asistida por el Letrado Sr/a Sanz Vega.

Es parte EL MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en el auto recurrido en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.- Efectivamente, el Auto del Juzgado de Primera Instancia recurrido incurre en el error de afirmar que no se hace alusión en la solicitud inicial del expediente a cuáles pueden ser los bienes respecto de los que la causante no dispuso en su testamento ológrafo, desconociéndose por tanto si los mismos existen, pues si examinamos el hecho noveno del escrito rector del procedimiento en el mismo se dice textualmente: "los bienes conocidos de los que no ha dispuesto Doña Lina son: Fondos de Inversión, tres partes y media de cinco en una casa de San Pedro Manrique y el panteón familiar en el cementerio de Soria".

Ello aparte, nos encontramos en el caso sometido a nuestra consideración con la existencia de un testamento ológrafo protocolizado, cuya copia obra al folio 11 de las actuaciones, por medio del cual Doña Lina dispuso de parte de sus bienes, por lo que será de aplicación para el resto de los bienes de la causante el art. 912 del Código Civil que en su nº 2º admite la compatibilidad de las dos sucesiones, testamentaria e intestada, reconocida también en otros preceptos del Código Civil -párrafo 3º del art. 658, art. 764, o art. 986-, permitiéndose acudir al procedimiento de declaración de herederos "abintestato" aunque haya testamento, siempre que en el mismo no se disponga de todos los bienes del testador.

Procederá pues la declaración de herederos abintestato respecto de los bienes de que el testador no haya dispuesto en su testamento estableciéndose así una compatibilidad de la sucesión legítima con la voluntaria, y así lo pone de manifiesto la S.T.S. de 18 de Abril de 1.956 al decir que: "admitida la compatibilidad de las dos sucesiones, procede la intestada si no se ha instituido heredero por la totalidad de los bienes relictos.

SEGUNDO.- No obstante ello, la parte recurrente ya pone de manifiesto la necesidad de interpretación de las cláusulas testamentarias a efectos de salvaguardar la voluntad de la testadora Doña Lina , pues la cláusula anotada al final del testamento "a mis primos carnales no quiero que les den, ni tengan nada mío", entiende que no excluye a D. Germán , pese a ser primo carnal, pues a él le legó parte de la herencia.

Esta interpretación pretendida por la parte apelante habrá de ser declarada judicialmente en vía procesal ordinaria, al igual que la nulidad del testamento por falta o defecto de los requisitos esenciales, -falta de capacidad del testador, vicios del consentimiento, defecto de forma, delegación en tercero, etc.-, y así lo ha declarado repetidamente la jurisprudencia -SS.T.S. de 15 de junio de 1.954, 6 de febrero de 1.907 ó 30 de noviembre de 1.956-, al afirmar que la vía judicial del abintestato no es la adecuada para resolver cuestiones sobre nulidad o validez de la disposición testamentaria, puesto que rebasan el ámbito propio del juicio universal y solo pueden ser planteadas en el proceso declarativo arreglado a la cuantía de la materia litigiosa.

En definitiva, si la parte instante del expediente de declaración de herederos quiere que se le declare único heredero en base a una interpretación de una cláusula testamentaria que va más allá de los términos de la misma, pues en ella se excluye a todos los primos carnales, sin excepción, deberá de acudir a la vía declarativa ordinaria, máxime si, como en el presente caso, ya presenta oposición a sus pretensiones el Ministerio Fiscal, sin que proceda convertir este expediente en contencioso una vez que pudieran comparecer los que aleguen que tienen igual o mejor derecho que el promotor del expediente, pues como dice el Ministerio Fiscal lo que se pretende es que se cumpla el testamento en los bienes no dispuestos, al entender que la cláusula que excluye a los primos carnales no le afecta al Sr. Germán , y por tanto él es el único heredero.

TERCERO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la parte dispositiva de la resolución recurrida, lo que conlleva la condena del recurrente al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por María Inés , representada por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistida por el Letrado Sr. Sanz Vega, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Soria con fecha 10 de Julio de 2.002, el cual es confirmado en su integridad y con imposición de costas al apelante.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Sres. arriba referenciados. Doy fe.