Auto CIVIL Nº 135/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 156/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 156/2016
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Nº 1137.01/2015
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
A U T O Nº 135
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada, a 30 de junio de 2016
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 156/2016, en los
autos de pieza demedidas cautelares nº 1137.01/2015 del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Granada, seguidos
en virtud de demanda de don Jose Antonio , representado por la procuradora doña Liliana Bustamante
Sánchez y defendida por el letrado José Ignacio García-Nieto Fernández; contra BARCLAYS BANK, S.A.U .
representado por la procuradora doña Luisa Guzmán Herrera y defendido por el letrado don Pedro Hernández-
Carrillo Fuentes

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dicto Auto en fecha 30 de noviembre 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: ' Se desestima la solicitud de medida cautelar propuesta por Dñª. Liliana Bustamante Sánchez, en nombre y representación de D. Jose Antonio , contra la entidad Barclays bank SAU. En consecuencia, condeno a D. Jose Antonio al pago de las costas causadas a Barclays bank SAU en el presente procedimiento cautelar.'

SEGUNDO: Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 23 de marzo 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 18 de mayo 2016 se señaló para votación y fallo el día 30 de junio 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones, y por providencia de fecha 24 de junio 2016 se transfirió el señalamiento que venia acordado, por necesidades del servicio, para el dia 29 de junio 2016.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO: El auto recurrido, dictado con fecha de 30 de Noviembre de 2015 , deniega la solicitud de suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria instada por el ejecutado como medida cautelar.

Frente al citado pronunciamiento se alza la parte ejecutada argumentando: a) error en la interpretación y aplicación por parte del Magistrado 'a quo' de la sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013 y de la Directiva 93/13 CEE; b) errónea interpretación del artículo 698.1 de la LEC , en relación a la sentencia del TJUE de 18 de Julio de 2014 sin que se haya analizado por el Juzgado la STJUE de 18 de Julio de 2014 , la cual, según el recurrente, permite la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria en supuestos como el presente, en el que se ha instado en un proceso declarativo la nulidad por abusivas de algunas de las cláusulas del contrato; c) existencia de periculum in moram.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- D ebemos distinguir entre la suspensión de la ejecución hipotecaria instada en el proceso de ejecución y la instada, como medida cautelar, en el proceso declarativo en el que se alega la nulidad de cláusulas abusivas.

Con carácter general, y a pesar de la alegada sentencia de 18 de Julio de 2014 del TJUE, debe resaltarse que no está prevista en la legislación vigente la suspensión de una ejecución, sea o no hipotecaria, por prejudicialidad civil en el marco del art 43 de la LEC , al estar los supuestos de suspensión de la ejecución tasados en la ley, pues lo que se pretende por el apelante es la suspensión del procedimiento hipotecario 1.109/14 que se está tramitando ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Granada, en el que no se ha fomulado oposición por el ejecutado.

El art 698 de la LEC , en el ámbito de la ejecución hipotecaria, dispone que 'cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo'.

La Jurisprudencia es casi unánime sobre este particular. Señala el auto de AP de Madrid de 1 de febrero de 2013 lo siguiente: 'Las Audiencias Provinciales han mantenido la tesis contraria a la admisibilidad de la suspensión en el proceso de ejecución basada en la prejudicialidad civil, doctrina basada fundamentalmente en dos razones; la primera, el carácter tasado de las causas legales de suspensión del proceso de ejecución, y en segundo lugar, la consideración de que el art. 43 de la LEC se refiere al supuesto en que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente, lo que no concurre en un procedimiento de ejecución, al tratarse de una previsión establecida para los juicios declarativos: Autos de Castellón, Sección 3ª, de 15 Diciembre 2008 ; de Zaragoza de 23 de enero de 2002 y las SSAP de Burgos (Sec.2ª) de 18 de abril de 2002 , de Barcelona -Sec 12 -, de 25 de junio de 2004 , y la resolución de 15 de febrero de 2005 de la AP de Almería ; 'no puede estimarse la cuestión propuesta por la parte demandada. En primer lugar, la prejudicialidad civil regulada en el art. 43 de la Ley viene proyectada de un modo especial para los juicios declarativos, no para los procedimientos de ejecución, y por ello se prevé su aplicación cuando sea necesaria 'para resolver sobre el objeto del litigio', expresión ésta que no casa con los procesos ejecutivos donde no existe un objeto en debate sobre el que resolver, sino que se trata directamente de proceder a la ejecutividad de un título, bien judicial o bien de otra índole. Por esa razón, tras establecer el art. 565.1 que la suspensión de la ejecución sólo procede cuando lo diga expresamente la Ley o cuando lo acuerden todas las partes, los preceptos siguientes a éste regulan los casos de posible suspensión, tratándose de la prejudicialidad en el art. 569, limitada a la penal y ceñida a los casos de ilicitud penal del propio título o del despacho de ejecución.' En igual sentido el AAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 4 Julio 2007; esta resolución añade a los argumentos ya expuestos que si bien el art. 564 de la LEC 'permite plantear en el proceso declarativo correspondiente aquellos temas que sean distintos de las causas de oposición a la ejecución admitidas por la Ley, el proceso incoado al amparo de este precepto no provoca la suspensión de la actividad ejecutiva, aunque de hecho se trate de un proceso donde el problema prejudicial en la ejecución se examina en calidad de principal por el órgano correspondiente'.

Sobre esta cuestión ya ha recaído doctrina consolidada en los Autos de fecha 10 de mayo de 2011 y 16-1-2012, de la sec. 6ª, de la AP Pontevedra, cuyos argumentos deben ser reproducidos: 'hay dos categorías o tipos de causas de suspensión de la ejecución: Las que obedecen al acuerdo de las partes y los supuestos de expresa disposición legal. Las primeras encuentran su referencia legal en los arts. 19.4 y 179.2. Los demás supuestos son aquellos en que hay una previsión legal, pero entiéndase, referida al proceso de ejecución específicamente; estos casos de concreta previsión legal son los regulados en los arts. siguientes: 530.2 (ejecución provisional de condenas no dinerarias), 531 (ejecución provisional de condenas dinerarias), 541.3 (disolución de sociedad de gananciales), 556.3 (suspensión por oposición en auto de cuantía máxima), 557.3 (suspensión en caso de oposición por pluspetición), 563.2 (suspensión previa caución en recursos por infracción del título ejecutivo), 598.1 (por tercería de dominio), 621 - 633 (garantías de la traba), 695.2 (oposición a la ejecución hipotecaria pignoraticia) y 696.2 (tercería de dominio en ejecución hipotecaria o pignoraticia). Además de estos casos concretos de suspensión de ejecución previstos a lo largo de la LEC, los arts. 566 a 569 añaden otros más que completan el cuadro de los supuestos posibles y únicos de suspensión de una ejecución; estos son los de rescisión y revisión de sentencia firme ( art. 566), interposición de recursos ordinarios ( art. 567), situaciones concursales ( art. 568) y prejudicialidad penal ( art. 569 ). Es llamativo que la LEC contemple expresamente la prejudicialidad penal y, sin embargo, no haga mención alguna a la civil del art. 43 de la LEC . De la redacción de este precepto - según el cual cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente- se desprende que está pensando en la aplicación a un proceso declarativo. Se entiende, por otra parte, que no sea admitida la prejudicialidad civil porque bastaría con formular demanda en la que se cuestionase la validez de cualquier relación jurídica de la que directa o indirectamente derivase el titulo de cuya ejecución se trate para poder paralizarla, frustrando así la finalidad del propio proceso de ejecución al que ya no corresponde definir derechos, sino de poner en ejecución los que vienen ya reconocidos en títulos que por su naturaleza gozan de una fehaciencia especial'.

En la ejecución hipotecaria al margen de los casos a que se refieren los artículos 695 y 696 LEC (tercería de dominio fundada en título anterior inscrito en el Registro de la Propiedad con fecha anterior a la de inscripción de la garantía hipotecaria) o sustanciación de oposicion, los procedimientos hipotecarios sólo se suspenderán por prejudicialidad penal ( art. 697 LEC ), cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento civil , la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución; no existe otra posibilidad legal de suspensión.

En similar línea, SAP Barcelona, (sección 12ª), de 25 de junio de 2004 ;AAP de Santa Cruz de Tenerife, (sección 4ª), de 4 Julio 2007 AAPO Madrid 5 marzo 2009 , AAP Madrid (sección 25ª) de 1 de febrero 2013 , entre otros muchos). Como razona esta última resolución, 'se entiende, por otra parte, que no sea admitida la prejudicialidad civil porque bastaría con formular demanda en la que se cuestionase la validez de cualquier relación jurídica de la que directa o indirectamente derivase el titulo de cuya ejecución se trate para poder paralizarla, frustrando así la finalidad del propio proceso de ejecución al que ya no corresponde definir derechos, sino de poner en ejecución los que vienen ya reconocidos en títulos que por su naturaleza gozan de una fehaciencia especial'.

En este mismo sentido, Auto reciente de AP Barcelona de 14 de enero de 2015 , sentencia de Las Palmas de Gran Canaria 29/10/2014 y auto de AP de Gerona de 22 de diciembre de 2014 , donde se analiza la propia incidencia de la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), sentencia que junto con otras resoluciones del mismo Tribunal han dado lugar a una profunda reforma de la legislación procesal hipotecaria en la que el legislador ha vuelto a tasar y reiterar las causas legales de suspensión de un procedimiento de ejecución hipotecaria, un procedimiento cuya constitucionalidad ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional, que ha mantenido la plena constitucionalidad de este procedimiento, así, especialmente, en el auto 113/11 de 19 de julio (RTC 2011, 113 AUTO) .

En la citada resolución de AP Gerona de 22 de diciembre de 2014 , se señala que 'ciertamente, se ha producido una situación especial como consecuencia de la Sentencia del TJCE de 14 de marzo del 2013 que estableció como contrario al Derecho comunitario que a los consumidores no se les permitiera alegar la existencia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria , lo que ha dado lugar a la Ley 1/2013 en la que se reforma el artículo 695 de la L.E.C . y se introduce como causa de oposición la existencia de las mismas. Además, en la disposición transitoria cuarta se introdujo un incidente especial de oposición a la ejecución cuando hubiera transcurrido el plazo para oponerse a la ejecución a fin de poder alegar la existencia de cláusulas abusivas. A la vista de dicha sentencia, el legislador tenía dos opciones, o bien, permitir la alegación como motivo de oposición la existencia de cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución hipotecaria; o bien, no hacerlo, pero permitiendo la suspensión de tal procedimiento como medida cautelar del proceso ordinario que pudiera instar el consumidor. El legislador optó por la primera, manteniendo la redacción del artículo 698 de la L.E.C ., en consecuencia no se prevé suspender la ejecución cuando el ejecutado acuda a un declarativo para esgrimir causas de oposición que no pudo invocar en el proceso hipotecario y menos aun es posible pedir la suspensión de la ejecución hipotecaria cuando en este proceso se puede alegar la existencia de cláusulas abusivas, las mismas cuya nulidad se pretende en este procedimiento' .



TERCERO.- En efecto, nos encontramos en el presente caso con una ejecución hipotecaria en el que el ejecutado ha dejado voluntariamente transcurrir el plazo previsto en la LEC para formular oposición, y en su lugar solicita la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria mientras se sustancia el procedimiento declarativo instado en el Juzgado de lo Mercantil que tiene por objeto la declaración como abusivas de determinadas cláusulas incluidas en el préstamo hipotecario.

Con arreglo a los criterios recogidos en el fundamento de derecho anterior no es posible, salvo en los casos expresamente previstos en la Ley, la suspensión de la ejecución hipotecaria, y en consecuencia, no cabe solicitar como medida cautelar dicha suspensión en este ámbito, tal y como se dijo por esta Sala en auto de fecha 26 de Octubre de 2015 (Rollo 448/2015 ), resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra la providencia de fecha 1 de Octubre de 2015, la cual no accedía a suspender el procedimiento de ejecución hipotecaria, expresándose que 'el recurso de reposición no puede prosperar al ser improcedente la suspensión de la ejecución solicitada de conformidad con lo previsto en los arts. 565 y ss de la LEC , que establecen que sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución, no suspendiendo, por sí misma, el curso de las actuaciones ejecutivas, la interposición de los recursos ordinarios ( art. 567 de la LEC ); en el mismo sentido el artículo 698. 1 de la LEC que de forma expresa establece la imposibilidad de que la reclamación del deudor pueda producir el efecto de suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria. Si la suspensión pretende justificarse en las normas reguladora de medidas cautelares, el conocimiento de tal pretensión conocería al Juez de Primera Instancia, que es quien debe adoptarlas, en su caso, y mantenerlas después del dictado de una sentencia desestimatoria no firme ( art. 744 LEC ); olvidando la parte que las medidas cautelares sólo pueden solicitarse en el ámbito de los juicios declarativos para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte ( arts. 721 y ss de la LEC ), de hecho debían solicitarse junto con la demanda y ofrecer caución, cuando la ejecución hipotecario ni es un procedimiento declarativo, ni se va a dictarse sentencia'.

Como ya se dijo por esta Sala en auto dictado en el Rollo de Apelación número 413/15 , en un supuesto similar al de autos, 'pero es que no debe olvidarse que el recurrente ha podido formular oposición en la presente ejecución hipotecaria por los mismos motivos que sirven de fundamento a la demanda declarativa interpuesta en el Juzgado de lo Mercantil, si bien es cierto que la referida demanda declarativa se interpuso antes de que hubiera transcurrido el plazo para formular oposición en el procedimiento hipotecario, el cual estuvo paralizado por la solicitud de justicia gratuita del ejecutado, siendo preciso destacar que: a) con fecha de 30 de Enero de 2015 se le notifica el despacho de ejecución y la demanda de ejecución; b) con fecha de 2 de Febrero de 2015 el ejecutado insta la suspensión del procedimiento por solicitud del reconocimiento de justicia gratuita, suspensión que es acordada en dicha fecha; c) que mediante escritos de fechas 18 y 26 de Febrero de 2015 solicitó, en el primero de ellos, la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución hipotecaria por aplicación de la jurisprudencia del TJUE y por la existencia de prejudicialidad civil, y reiterando lo mismo en el segundo de los escritos al que se añade, como novedad, que se suspenda el cómputo del plazo para oponerse a la ejecución despachada; d) con fecha de 3 de Marzo de 2015 el ejecutado se persona por medio de Procurador, renunciando a la solicitud de justicia gratuita; d) que con fecha de 6 de Marzo de 2015 se alzó la suspensión del procedimiento por la renuncia del ejecutado al reconocimiento del derecho a la justicia gratuita, lo cual le fue notificado correctamente; e) que con fecha de 2 de Junio de 2015 presentó escrito de oposición a la ejecución hipotecaria, que no se le admitió por haber transcurrido el plazo previsto en la LEC para presentarlo'.

Es muy ilustrativa, aunque no sea directamente aplicable al presente caso, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 2014 , la cual viene a sentar la doctrina de la eficacia de la cosa juzgada en los procedimientos declarativos instados después de haberse tramitado un proceso de ejecución hipotecaria en el que el ejecutado no formuló oposición a la ejecución.

Dice el TS 'De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «...a los solos efectos de la ejecución...», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.

Esta oposición del ejecutado, tratándose de una ejecución fundada en títulos no judiciales, aparecía claramente autorizada por el art. 559.1-3º LEC en su redacción aplicable a este recurso por razones temporales y debe seguir considerándose así, pues aun cuando el artículo se titule «Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales», entre estos han de considerarse comprendidos los resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución, es decir, los inherentes al propio título de la ejecución, como son la falta de nacimiento de la obligación por estar supeditada a una condición suspensiva, su carácter no exigible por no haber vencido todavía o, en fin, la falta de aportación de los documentos que prueben la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas en los casos de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968.

A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222 ; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión'.

Y decimos que esta sentencia no resulta aplicable al presente caso habida cuenta de que la interposición de la demanda declarativa ante el Juzgado de lo Mercantil se produjo antes de que se resolviera sobre el recurso de apelación formulado por el ejecutado contra la decisión del Juez de Primera Imnstancia nº 13 de tener por precluido el trámite de oposición, por lo que, habiendo decidido el ejecutado, durante el plazo señalado en la LEC para formular oposición, presentar la demanda declarativa ante el referido Juzgado, nada impide ventilar la cuestión relativa a la posible existencia de cláusulas abusivas en el declarativo ordinario.

La parte apelante trae a colación la sentencia del TJUE de 18 de Julio de 2014 , y en base a la citada sentencia entiende que es posible la suspensión cautelar del procedimiento de ejecución, y como quiera que las sentencias del TJUE son vinculantes para el Juez nacional debe procederse, según la recurrente, a la suspensión de la ejecución.

En relación con la referida sentencia debe aclararse que la misma es consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por la Sección Tercera de la Audiencia de Castellón, que resolvió el 2 de abril de 2014 elevar al Tribunal Europeo una cuestión prejudicial derivada de la tramitación de un pleito que enfrentaba a una entidad bancaria y a unos particulares por una ejecución hipotecaria.

Entendió La Audiencia Provincial de Castellón que el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre oposición a la ejecución, en su punto 4, tiene una redacción incorrecta en tanto supone la diferencia de oportunidades a oponerse a una decisión judicial desfavorable en materia de ejecución hipotecaria entre ejecutante (banco) y ejecutado.

El artículo 695 de la LEC dispone que: 'Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación'. Y añade: 'Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno, y sus efectos se circunscribirán al proceso de ejecución en que se dicten'.

Sin embargo, el artículo 7, apartado 1, de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y de acuerdo con el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, entiende que no debe ser así, según la resolución del Tribunal Europeo, porque ese artículo se opone a un sistema de procedimientos de ejecución en el que el ejecutado, en su condición de deudor, no pueda recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución. En este momento, con la legislación actual, el banco sí puede presentar recurso de apelación cuando la decisión judicial le es desfavorable (en caso de archivo de la causa o de no aplicación de cláusulas abusivas) mientras que el ejecutado no puede presentar recurso de apelación cuando es desfavorable a sus intereses como deudor.

Por tanto, el Tribunal Europeo estima que la redacción de la norma, en el artículo señalado, no es correcta de acuerdo con el derecho europeo que asiste a los consumidores. Para subsanar la cuestión es necesaria una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte dispositiva de la sentencia del TJUE dice que 'El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretase en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva'.

Por tanto, la parte dispositiva de la sentencia del TJUE se está refiriendo a que es contrario a la Directiva 93/13 /CEE que el Juez que conoce del proceso declarativo no pueda acordar la suspensión del proceso de ejecución hipotecaria, porque el artículo 695 de la LEC no permitía al ejecutado formular recurso de apelación contra la resolución desestimatoria de la oposición a la ejecución.

Debe advertirse que, en la actualidad si cabe el recurso de apelación contra la desestimación de la oposición basada en el número 1.4º del artículo 695 de la LEC (carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución) .

El apelante invoca el apartado 28 de la sentencia del TJUE de 17 de Julio de 2014 . Dicho apartado dice 'La jurisprudencia del Tribunal de Justicia también es constante en el sentido de declarar que la Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional que no permite al juez que sustancia la ejecución, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni examinar, ya sea de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título ejecutivo, ni adoptar medidas cautelares, en particular, la suspensión de la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula (auto Banco Popular Español y Banco de Valencia, C 537/12 y C 116/13, EU:C:2013:759 , apartado 60)'.

Se trata de una declaración genérica en relación con la Directiva 93/13, ya transpuesta a la legislación procesal española, por cuanto nuestra LEC permite en la ejecución hipotecaria la alegación y el examen de cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución, por lo que, si se ha optado por la posibilidad de que el Juez, de oficio o a instancia del ejecutado, pueda analizar y declarar la posible existencia de cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución (que impedirían la continuación total o parcial de la ejecución), es de todo punto lógico y razonable concluir que en el procedimiento de ejecución hipotecaria no cabe solicitar como medida cautelar la suspensión del procedimiento de ejecución, aunque sí pueda solicitarse en el declarativo, máxime cuando en la presente ejecución el ejecutado no ha formulado oposición (y así de hecho se ha hecho por el recurrente al haber solicitado en el proceso seguido en el Juzgado de lo Mercantil la misma medida que la solicitada en el presente proceso).

Lo cual es conforme con lo establecido en el artículo 698 de la LEC , el cual regula en su apartado segundo, la posibilidad de solicitar el aseguramiento de la efectividad de la sentencia que se dicte en el declarativo mediante la solicitud en este juicio declarativo de la retención del todo o parte de la cantidad objeto de ejecución.

Dice el referido artículo: ' 1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.

2. Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso de juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor.

El tribunal, mediante providencia, decretará esta retención en vista de los documentos que se presenten, si estima bastantes las razones que se aleguen. Si el que solicitase la retención no tuviera solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor.

3. Cuando el acreedor afiance a satisfacción del tribunal la cantidad que estuviere mandada retener a las resultas del juicio a que se refiere el apartado primero, se alzará la retención.

Y en cuanto a la solicitud de suspensión de la ejecución hipotecaria instada como medida cautelar en el proceso declarativo, dice la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en auto de fecha 21 de Diciembre de 2015 , que por su interés reproducimos, que: 'el legislador señala con toda claridad que toda reclamación que se pretenda efectuar al margen del régimen de oposición previsto para el proceso de ejecución hipotecaria (que ya contempla, como hemos explicado la posibilidad de invocar la existencia de cláusulas abusivas) deberá ventilarse en el juicio, paralelo o ulterior, que corresponda, sin que ello pueda nunca producir el efecto de suspender ni entorpecer aquél (tal es el mandato del artículo 698 de la LEC ).

Lo cual conlleva que no pueda pretenderse la suspensión del proceso de ejecución hipotecaria por cauces ajenos a los previstos en el seno del mismo por mediar una prohibición legal al respecto. Como es esto precisamente lo que la parte recurrente estaba pretendiendo, y no la medida de retención de cantidad que es la única que contempla el referido artículo 698 de la LEC , consideramos que el Juzgado de lo Mercantil no podía atender una solicitud cautelar de esa índole ...'.

'Objeta la parte apelante que dicho punto de vista no toma en consideración el criterio establecido por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 cuya parte dispositiva establece lo siguiente: 'El artículo 7, apartado 1 , de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el ar de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2000, 3480) , debe interpretase en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva' (énfasis añadido).

'Ahora bien, el problema que dicha resolución aborda no es ni puede ser otro que el expresado en el planteamiento de la cuestión prejudicial que la origina, a saber, el régimen asimétrico de recursos que dejó la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 1/2013 de 14 de mayo , problema que el T.J.U.E. describe del siguiente modo en la sentencia que comentamos: 'Dicha problemática versa sobre el hecho de que la normativa nacional de que se trata circunscribe la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la resolución exclusivamente al caso de que el juez de primera instancia haya estimado una oposición basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, estableciendo así una diferencia de trato entre el profesional y el consumidor en tanto que partes en el procedimiento. En efecto, en la medida en que únicamente puede interponerse recurso de apelación en el caso de que la oposición se haya considerado fundada, el profesional dispone de un recurso contra una resolución que resulta contraria a sus intereses, mientras que, en el supuesto de que la oposición sea desestimada, el consumidor no dispone de esa posibilidad de recurso'.

'Es esa y no otra la razón de que, cuando el Tribunal de Justicia declara la incompatibilidad con la Directiva de la normativa nacional que impide que el juez que conoce del juicio declarativo en que se ventila la abusividad de las cláusulas suspenda el curso del proceso ejecutivo, lo haga vinculando dicho juicio expresamente con ese régimen de recursos asimétrico, es decir, en palabras de la propia sentencia, se aprecia esa contrariedad con la Directiva solamente '...en la medida en que éste (el consumidor), en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva ...' (énfasis añadido)'.

'Pues bien, hay que tener en cuenta que la ejecución hipotecaria que se sigue en el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Vinaroz fue despachada el día 5 de febrero de 2015 (folio 148) y, por lo tanto, en una fecha en la que ya había entrado en vigor el Real Decreto-Ley 11/2014 que, atendiendo al criterio establecido por la mencionada S.T.J.U.E. de 17 de julio de 2014 , introdujo el recurso de apelación contra el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en todo caso, el apartado segundo de su Disposición Transitoria Cuarta otorgó a los ejecutados, en los procedimientos de ejecución en curso a su entrada en vigor (7 de septiembre de 2014) en los que ya se hubiera dictado el referido auto, la posibilidad de interponer recurso de apelación basado en la existencia de la causa de oposición prevista, en lo que aquí interesa, en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' .

'De acuerdo con dicho panorama normativo, nos encontramos con lo siguiente: 1.- Los demandantes tienen la posibilidad de esgrimir en el proceso de ejecución hipotecaria la causa de oposición consistente en la abusividad de la cláusula que en el presente proceso impugnan, iniciativa que desencadenará la inmediata suspensión de dicha ejecución . No vemos las razones por las que se argumenta en el recurso que la reforma legal operada por Ley 1/2013. de 14 de mayo introduciendo dicha causa de oposición ha podido pasarles desapercibida cuando el despacho de ejecución que ahora nos ocupa se produjo después de su entrada en vigor.

2.- Si la resolución judicial fuere desfavorable a los demandantes por no apreciar la abusividad invocada, estos podrían interponer contra la misma recurso de apelación .' En el mismo sentido nos encontramos con el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 1ª) de 14 de Julio de 2015 , conforme a la cual 'La STSJUE de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2014, 89) , que invoca la apelante, resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto de la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1993, y se pronunció sobre la imposibilidad de cumplir con el principio de efectividad de la norma comunitaria protectora de los consumidores, cuando nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, a la vez que limitaba las causas de oposición en el proceso de ejecución hipotecario impidiendo conocer sobre la abusividad de las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario, tampoco permitía que, iniciado un proceso declarativo posterior sobre dicha pretensión, pudiera adoptarse como medida cautelar la paralización del primero para impedir que se consumase la ejecución sobre el inmueble basado en un contrato contrario a la normativa protectora de consumidores y usuarios'.

'Esta sentencia dio lugar a la publicación de la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en la que entre otras medidas, se modificó la LEC con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realizase de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario fuesen protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilizase y flexibilizase el procedimiento de ejecución, según indica su Exposición de Motivos. Entre esas medidas estuvo la de añadir un párrafo al apartado 1 del art. 552 LEC , para posibilitar el examen de oficio de las cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución; y, por lo que se refiere a las causas de oposición, tanto en el procedimiento de ejecución ordinaria, como en el de ejecución hipotecaria, se introdujo una nueva causa para cada uno de ellos. En el procedimiento de ejecución ordinaria, se añadió una causa 7ª al apartado 1 del art.

557: 'Que el título contenga cláusulas abusivas'; y, en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el art. 695 LEC , correspondiente a la oposición a la ejecución, se estableció como causa 4ª: 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

'En atención al contenido de la STJUE de 14 de marzo de 2013 , el legislador interno podía haber optado por cualquier de las dos soluciones a que el TJUE se refería para señalar que no permitir ninguna de ambas suponía no garantizar los derechos de consumidores. Es decir, podía permitir la suspensión del procedimiento de ejecución por la vía de la medida cautelar adoptada en el juicio declarativo sobre nulidad de las cláusulas contenidas en el título que dio lugar al despacho de ejecución, o bien permitir en el mismo proceso de ejecución una oposición con base en la nulidad por abusividad, o podía haber optado por ambas, pero optó solamente por la segunda '.

'En consecuencia, como en la actualidad es posible oponer la abusividad de una cláusula en el mismo procedimiento de ejecución hipotecaria, ya no resulta admisible apelar a la tutela de los consumidores para pretender la suspensión de una ejecución que la ley no prevé, al haber elegido el legislador arbitrar la tutela mediante otros mecanismos'.

El art. 698 LEC , en el que funda la resolución apelada la denegación de la suspensión establece.......

'1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores , incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.

2. Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso de juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor.

El tribunal, mediante providencia, decretará esta retención en vista de los documentos que se presenten, si estima bastantes las razones que se aleguen. Si el que solicitase la retención no tuviera solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor.

3. Cuando el acreedor afiance a satisfacción del tribunal la cantidad que estuviere mandada retener a las resultas del juicio a que se refiere el apartado primero, se alzará la retención.

procedimiento declarativo es que se retenga el todo o una parte de la cantidad que deba entregarse al acreedor en el procedimiento de ejecución, pero no que se suspenda. Y, desde luego, si el 'Es decir, la medida cautelar que puede solicitar la recurrente para asegurar el resultado del art. 698 LEC no permite la suspensión dentro del propio procedimiento de ejecución hipotecaria, como admite la recurrente, tampoco la permite si dicha suspensión se solicita como medida cautelar en otro procedimiento distinto , en contra de lo que sostiene en su recurso, porque en este caso existe un impedimento previo que es el de la competencia funcional de los arts. 61 y 62 LEC , en virtud de la cual este órgano jurisdiccional no puede paralizar un procedimiento seguido ante un Juzgado respecto del cual carece de tal competencia'.



CUARTO.- Que al ser desestimado el recurso interpuesto procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Antonio contra el auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada de fecha 30 de Noviembre de 2.015 , dictado en los autos de Pieza de Medidas Cautelares nº 1.137.01/15, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante la costas de la presente alzada.

Lo acuerdan y firman Sus Señorías Ilustrísimas.