Auto CIVIL Nº 135/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 847/2020 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN 2020-0847

AUTO Nº 135

Ilmos. Sres.: Presidente

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia, a siete de mayo del año dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 8 de mayo de 2020 dictado en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCION HIPOTECARIA Nº 1601-2019, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Seis de los de Valencia, entre partes en el recurso, como APELANTE- EJECUTADA, la ENTIDAD MERCANTIL GENERAL CONSTRUCTOR SA,

representada por la Procuradora de los Tribunales Dª NADIA RODRIGO ALCARAZ, asistida del Letrado D. IGNACIO GALARRAGA MARTINEZ y, como APELADA- EJECUTANTE, la SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA

REESTRUCTURACION BANCARIA SA (SAREB), representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER HERNANDEZ BERROCA, asistida del Letrado D. PEDRO EGIDO ARRIBAS.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

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Antecedentes

PRIMERO. -El Auto de fecha 8 de mayo de 2020 contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'Desestimar la oposición a la ejecución, planteada en el presente procedimiento por la Procuradora Sra. RODRIGO ALCARAZ, en nombre y representación de GENERAL CONSTRUCTOR S. A., ordenando seguir adelante con la ejecución despachada, alzando la suspensión acordada.'

SEGUNDO. -Notificado el auto, por la ENTIDAD MERCANTIL GENERAL CONSTRUCTOR SA, se interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis:

En primer lugar, infracción procesal de los artículos 216, 217 y 218 de la LECiv en relación con los art. 695. 1 apartados 2º y 4º de la LECiv, en relación con lo dispuesto en el artículo 559.1.3, en relación con el artículo 572.2 y 573.1.ap. 1º y 2º LEC y artículo 24 CE. Por falta de liquidación de la deuda, al incurrir en 'GRAVES INCONGRUENCIAS INFRA PETITA' y falta de una mínima MOTIVACION del Auto, por eludir en su motivación, en relación a su fallo, cuestiones esenciales para resolver el objeto del proceso, ya que se limita a inadmitirla en virtud del art. 695 de la LECiv,

Estamos en presencia de una ejecución por saldo de operaciones, no existe cantidad líquida que resulte válida y eficaz a efectos ejecutivos por cuanto la misma no se ha liquidado adecuadamente. no habiéndose pactado que la liquidación se realizaría de forma unilateral por la entidad bancaria, no cabía practicarla sin intervención de mi representada y en consecuencia no se han cumplido con los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para llevar a cabo el despacho de ejecución,

En segundo lugar, INFRACCIÓN PROCESAL de los artículos 216, 217 y 218 de la LECiv en relación con los art. 695. 1 apartado 4º de la LECiv en relación con lo dispuesto en el artículo 559. 1. 3 en relación con el artículo 572. 2 y 573. 1. ap. 1º y 2º LEC y el artículo

24. 2 de la CE. 'Por falta de transparencia en la liquidación de la deuda efectuada al no justificar ni exteriorizar el tipo de interés de referencia aplicado, bien EURIBOR o 'IRPH Cajas', al incurrir en 'GRAVES INCONGRUENCIAS INFRA PETITA' y falta de una mínima MOTIVACION del Auto, por eludir en su motivación en relación a su fallo cuestiones esenciales para resolver el objeto del proceso ya que se limita a inadmitirla en virtud del art. 695 de la LEC.

En el caso que nos ocupa concurre la improcedencia en la práctica de la liquidación y determinación de la deuda, al concurrir una evidente falta de transparencia en la liquidación de la deuda efectuada al no justificar ni exteriorizar el tipo de interés de referencia aplicado, bien EURIBOR o 'IRPH Cajas, motivo por el cual dicho motivo sí debe ser valorado y no puede ser inadmitido ya que 'afecta a la transparencia en la determinación de la cantidad exigible' por vía de ejecución conforme determina el art. 695. 1. 4º de la LECiv; remitiéndonos por economía procesal a los términos de la oposición planteada en relación al presente correlativo.

En tercer lugar, se alegan graves infracciones del derecho sustantivo, art. 695.1.4LEC en relación con error en la valoración de la abusividad de determinadas cláusulas: comisiones

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de apertura, nulidad de la de los gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y renuncia a la notificación en caso de cesión y abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

TERCERO. -Dándose traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la resolución.

CUARTO. -Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 5 de mayo de 2021 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta.

PRIMERO. -La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL GENERAL CONSTRUCTOR SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede estimar el recurso planteado en base a los defectos e infracciones procesales de los que adolece la presente ejecución; si procede declarar inaplicables las cláusulas relacionadas como abusivas alegadas, declarándose la nulidad radical de la ejecución despachada y su consecuente sobreseimiento, y todo ello con todos los pronunciamientos favorables a que se dé lugar en derecho. Con imposición de costas

SEGUNDO. -El Auto dictado estableció que:

'TERCERO. -La oposición a la ejecución debe ser íntegramente desestimada.

En cuanto a los dos primeros motivos de oposición, la falta de liquidación de la deuda y la falta de transparencia en la liquidación de la deuda efectuada al no justificar ni exteriorizar el tipo de interés de referencia aplicado, la parte se ampara en el motivo de oposición recogido en el artículo 595 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ello puesto en relación con los artículos 572 y 573 del mismo texto legal.

Dichos motivos de oposición deben conducir a su desestimación, por concurrir causa de inadmisión.

El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo admite la oposición del ejecutado

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cuando se funde en las causas expresamente establecidas en el mismo y que se recogen en el primer fundamento de derecho de la presente resolución, entre las que no se contemplan las dos citadas en que funda el ejecutado la presente oposición. Al respecto el artículo 698. 1 del citado cuerpo legal dispone que 'cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.'

Como señala la resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Abril del 2010 ' Es conocido el tradicional rigor del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyos requisitos formales exigibles al actor son los de la demanda y títulos ejecutivos no judiciales de la ejecución en general (el art. 685 que remite al 550, 573 y 574 en cuanto exige título hipotecario -escritura-, deuda cierta o liquidada en caso de garantizarse saldo en cuenta, que se dirija la demanda contra el deudor hipotecante o contra el hipotecante no deudor, frente al tercer poseedor adquirente, en su caso; e implícitamente al 682 que exige que la hipoteca contenga precio de tasación de los bienes hipotecados y un domicilio para notificaciones y requerimientos al deudor). Cumplidos los cuales se dispone el despacho de ejecución con requerimiento de pago al deudor (art. 686 ) si no se ha hecho extrajudicialmente (art. 686 en relación al 581. 2 ), el mandamiento de oficio al Registro para obtención de la certificación de dominio, derechos reales y cargas vigentes sobre la finca (art. 688 y 656. 1 ) de suerte que si de la certificación resulta que la hipoteca no existe o ha sido cancelada se sobresee el expediente (art. 688. 3 ), notificación de la vertencia del proceso -no llamamiento en causa- del último adquirente que no hubiese sido requerido de pago (art. 689. 1 ) y comunicación a los titulares de derechos de asientos posteriores (art. 689. 2 y 659 ) para que puedan pagar y subrogarse, provisión acerca de la administración de la finca (art. 690 ) y convocatoria de subasta (art. 691 ).

No se prevé ninguna oposición al despacho de ejecución por vicios de tipo procesal, siguiendo, además, el criterio general del art. 551LEC.

Las causas de oposición del art. 695 son claramente de fondo (extinción de la obligación o de la hipoteca como garantía, pluspetición, prioridad de otras garantías) y aun condicionadas a determinadas formalidades o presupuestos:'.

Concluye la citada resolución que ' No hay otras causas de oposición. Por tanto, toda posible referencia a la oposición como cauce para ventilar supuestos vicios procesales (art.

551. 2 in fine) no puede tener aquí cabida.'. Señalando la misma resolución que únicamente cabría examinar supuestos como el de error en cuanto a la identidad de la finca, remitiendo para otros motivos al procedimiento ordinario correspondiente o bien a la vía de la prejudicialidad penal.

Por tanto los motivos alegados deben ser inadmitidos como causa de oposición a la presente ejecución, compartiendo además los argumentos referidos por el demandante en su escrito en el mismo sentido de no tener cabida en el presente procedimiento tales motivos de oposición.

Y todo ello sin perjuicio de indicar que la parte ejecutante acompaña los documentos precisos que determinan la corrección de la cuantía reclamada y su concordancia con el título ejecutivo.

CUARTO. -Entrando en el resto de motivos, resumidos en la abusividad de algunas cláusulas y la nulidad de otras, tampoco pueden ser acogidas las alegaciones de la parte ejecutada.

La alegación que realiza la parte de abusividad de determinadas cláusulas debe ser descartada por el mero hecho de condición de profesional de la parte ejecutada, que no ostenta por tanto la condición de consumidor, condición precisa para poder examinar el carácter abusivo de

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las cláusulas contractuales. Y ello por cuanto el texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( LGDCU), en su artículo 3, establece que son ' consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'.

Dada la naturaleza mercantil de la demandada, y el objeto de la operación efectuada, queda descartada su condición de consumidor. Así, consta en el contrato que los préstamos están ' destinados a la construcción y posible adquisición de viviendas LIBRES, no acogidas al régimen de Protección Oficial.'.

Se descarta por tanto la posibilidad de realizar un control de transparencia de las cláusulas cuestionadas, porque el mismo está reservado en la legislación comunitaria y nacional a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores y así lo determina la Directiva 93/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de Contratación (cf. S. S. T. S. nº 230/2. 019, de 11 de abril y nº 414/2. 018, de 3 de julio, entre otras).

Solo cabe por tanto llevar a cabo el control de inclusión que exige que el predisponente ha de cumplir una serie de requisitos para que las condiciones generales se consideren correctamente incorporadas al contrato. En este sentido, la redacción de las cláusulas deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, por lo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

En este sentido debe citarse la resolución de la Audiencia Provincial de Girona de 24 de febrero de 2020 cuando indica que ' TERCERO. - El Tribunal Supremo ha precisado de manera reiterada cual es la extensión del control que los tribunales han de hacer de las cláusulas de un contrato en función de que una de las partes contratantes tenga la condición jurídica de consumidor o no.

Así, la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , recuerda:

' 201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, lascondiciones generales pueden ser objetode control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5. 5 LCGC -'[l]aredacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad,concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[no quedarán incorporadas al contrato las siguientescondiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer demanera completa al tiempo de la celebración del contrato [. ]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas,oscuras e incomprensibles [. ]'-.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.

Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la

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onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Este criterio ha sido reiterado por muchas otras sentencias del TS, como la de 10 de enero de 2018 , que cita muchas otras, cuando dice:

'1. -El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquiercontrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con loscontroles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

2. - Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; y 639/2017, de 23 de noviembre ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos'.

En definitiva, si la parte apelante no tiene la condición jurídica de consumidor o usuario, cual es el caso, solo se podrá entrar a analizar si las cláusulas cuestionadas han sido incorporadas al contrato, no si son transparentes en el sentido de si se ha informado al cliente de la carga jurídica y económica que comportan.

TERCERO. - En cuanto a la afirmación de que las cláusulas cuya nulidad por abusividad se ha opuesto, constituyen condiciones generales de la contratación, que no fueron negociadas ni por el recurrente ni por la profesional destinataria del crédito, siendo posible su control incluso cuando se trate de contratos suscritos entre profesionales y empresarios.

Como se recoge en resolución de la Sección 1ª de esta Audiencia de fecha 24/05/2019, en aplicación de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación:

'La argumentación de la recurrente no puede ser compartida pues si la sociedad prestataria no es consumidora respecto del negocio jurídico objeto de discusión, no puede ser de aplicación la legislación de protección de consumidores y usuarios, y en consecuencia no es dable aplicar la doctrina y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, pues tales sólo pueden ser apreciadas frente a consumidores y usuarios.

Cierto es que la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación se aplica a todos loscontratos celebrados con consumidores o no consumidores, en los que se incorporen cláusulaspredispuestas, pero si se analiza debidamente su regulación se aprecia claramente que lasconsecuencias no son las mismas cuando se contrata con consumidores, que cuando no s eefectúa con éstos.

Establece el artículo 8. 1. que 'Serán nulas de pleno derecho las condiciones generalesque contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma

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imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso decontravención. '

Pero, en el apartado 2 se añade que ' En particular, serán nulas las condiciones generalesque sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo portales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. '

Y el artículo 9. 1. establece que ' La declaración judicial de no incorporación al contrato ode nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente deacuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual. '

Como vemos la distinción del legislador cuando se contrata con un consumidor o con uno que no lo es, es clara. El contratante que no es consumidor, obviamente, puede instar la nulidad dedeterminadas cláusulas del contrato cuando se den los supuestos legales, y así el artículo 7 establece que 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. '

Pero ello debe ser instado en el proceso declarativo correspondiente, de acuerdo con lasreglas generales reguladoras de la nulidad.

Mientras que el consumidor, no sólo puede instar la nulidad por dichos motivos, sino también por incorporar cláusulas abusivas y para valorar si lo son o no, debe acudirse a la legislación de protección de consumidores y usuarios, legislación sólo aplicable a estos.

Y cuando el artículo 557. 1. 7ª, o el art 695 de la L. E. C , en casos de ejecución hipotecaria,permiten la oposición de la existencia de cláusulas abusivas, no cabe duda de que se estárefiriendo a las previstas en la legislación de protección de consumidores, sólo aplicable aconsumidores y no a sociedades, profesionales o personas que no han actuado bajo tal condición, las cuales podrán instar la nulidad de determinadas cláusulas, incluso, la nulidad del contrato al amparo de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación o de otra legislación especial, pero no de protección de consumidores.

La sentencia de 3 de junio del 2016 del Tribunal Supremo en la que se demandaba la nulidad de la cláusula suelo por la parte demandante no consumidora, se razonó de forma clara y concluyente la improcedencia de realizar el control de transparencia respecto de condiciones generales en contratos celebrados con no consumidores, señalando que:

'CUARTO. - Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1. - La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado. 2. - Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse

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cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3. - Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.

2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide quepueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidadlegal de consumidor.

4. - Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. '

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La jurisprudencia expuesta conduce a la desestimación de estos motivos de apelación que inciden en la nulidad de las cláusulas relativas a la cesión del crédito y a la regulación de los intereses ordinarios por tratarse de condiciones generales de la contratación. Y con ello al rechazo de la apelación al atenerse la resolución apelada a los criterios jurisprudenciales recogidos.'.

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 11 de febrero de 2020, indica que ' 8. El control de abusividad que, de oficio o a instancia de parte, deben efectuar los órganos judiciales en relación a las cláusulas de un contrato exige, como presupuesto previo, que el mismo haya sido celebrado entre un empresario y un consumidor pues el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido.

9. La recurrente admite que no es consumidor pero entiende que ello no debería ser un impedimento para que se evaluara la abusividad de las cláusulas que había denunciado en su escrito de oposición pues ninguna de las normas que cita en su recurso efectúa ninguna distinción.

10. El recurso no puede prosperar. Es doctrina jurisprudencial reiterada que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores y respecto de aquellas cláusulas del contrato que no sean esenciales (ex. art. 4. 2 de la Directiva 93/13/CEE ). Quienes no seanconsumidores, como es el caso aquí de los recurrentes, tan solo pueden hacer valer el llamado 'control de incorporación' que es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condicionesgenerales de la contratación pues en nuestro Derecho, tanto si el contrato se suscribe entr eempresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generalespueden ser objeto de control a tenor de lo dispuesto en los artículos 5. 5 LCGC (la redacción de lascláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción ysencillez) y 7 LCGC('no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [. . . ]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles) ( STS núm. 241/13 de 9 de mayo )

11. Este control de incorporación, de inclusión o también de trasparencia formal o de primergrado, supone ' el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para quelas condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación seintenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidadpor parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato'. Y para realizar este controlde incorporación ' en la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si sesupera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5. 5 y7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios detransparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contratolas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' ( STS 314/2018, de 28 de Mayo )

12. Pues bien, todas las cláusulas del contrato cuestionadas por la recurrente superan sindificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC porque los adherentes tuvieron la posibilidad deconocerlas, al estar incluidas en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensibles, dada lasencillez de su redacción por más que la sencillez y claridad exigible a una cláusula no siempre esla misma y dependa del tipo de contrato y de la complejidad d e la relación contractual de que setrate. Como dice la STS 343/18 , 'l a exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual'.

13. Cuestión distinta es el llamado segundo control de trasparencia, material o cualificado, o también control de trasparencia propiamente dicho, que busca garantizar que el adherente comprenda o pueda comprender tanto la ' carga económica' que realmente supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de

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su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, pero este segundo filtro o control tan solo se contempla por la jurisprudencia en relación a los consumidores, pero no en los contratos celebrados por los empresarios o profesionales.'.

En el presente supuesto, y la vista de lo indicado debe traerse a colación la Sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de enero de 2019, cuyos fundamentos son plenamente aplicables al presente supuesto.

Así, indica la citada sentencia que ' CUARTO. Sobre el control de transparencia.

Doctrina jurisprudencial.

9. Planteados los términos del debate y entrando a analizar la validez de las cláusulas, y tomando como punto de partido que el actor no tiene la condición de consumidor, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014

). En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5. 5 de la LGCGC -' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez ' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [. . . ]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201 ).

10. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80. 1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

11. La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo la cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta argumentando que:

'3. . . . este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4. 2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación

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objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

12. En el mismo sentido que esa sentencia del pleno que acabamos de citar se pronuncia la posterior STS 57/17, de 30 de enero (ROJ: STS 328/2017 ), que se remite en lo esencial a la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno.

QUINTO. Sentido de la remisión al principio general de buena fe en materia contractual.

13. El TS también se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1923) si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC y afirma que '. . el art. 1258 del Código Civilque se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato '.

Por tanto, el TS mostró en esa resolución una intención poco favorable a la posibilidad de expulsar del contrato determinadas condiciones por su falta de transparencia.

14. No obstante, en las sentencias del TS que acabamos de citar en el fundamento anterior parece cambiar de criterio (probablemente porque el objeto también era en este caso distinto). Y se detiene en explicitar el sentido de su remisión al principio de buena fe y lo hace en los siguientes términos en su FJ 5o:

' 1. - Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1. 258 CC y 57 CComestablecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato ; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1. 258CCha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el

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contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato) (énfasis añadido). '

15. En suma, lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato.

16. Cuando esa Sentencia del TS (y otras que la han seguido) afirma que es defendible que el principio general de buena fe del art. 1. 258CCpueda ser invocado como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar las cláusulas que modifican subrepticiamente el contenido del contrato que el adherente había podido representarse razonablemente conforme a su propia naturaleza y funcionalidad, está haciendo una aplicación de la denominada regla de las 'cláusulas sorprendentes' según la cual, no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

17. Y es que, como se ha puesto de manifiesto por un importante sector de la doctrina, puede considerarse contrario a la buena fe aprovecharse del poder de predisposición para introducir mediante condiciones generales cláusulas con cuya existencia no podía razonablemente contar el adherente, de acuerdo con la naturaleza y con las circunstancias del contrato, y que suponen una frustración de sus expectativas legítimas sobre el contenido del mismo.

18. El fundamento de esta regla, según ha expresado la doctrina, se encuentra en el respeto al principio de autonomía de la voluntad, conforme al cual las estipulaciones contractuales que han sido acordadas y consentidas por las partes, tienen preferencia sobre las condiciones generales que han sido predispuestas por una de ellas e impuestas a la otra, porque solo aquéllas reflejan la voluntad común de los contratantes.

19. Por tanto, no existe realmente contradicción en que se niegue la posibilidad de un doble control de transparencia cuando el adherente no sea un consumidor sino que sea un profesional o empresario y que se admita lo que podría considerarse como un sucedáneo del mismo, esto es, un segundo control (sumado al de incorporación) fundado en el art. 1258 CCy 57 Ccom. La dificultad está, al menos en nuestra opinión, en determinar cuándo es posible llevar a cabo este control y en qué parámetros se puede fundar.

20. Respecto de la primera cuestión, esto es, cuándo es posible llevarlo a cabo, parece claro que su ámbito es mucho más restringido que el que resulta propio del control de contenido o de abusividad, que está referido a todas las condiciones generales incorporadas al contrato. En nuestro caso, sólo podría ser objeto del mismo aquellas condiciones que determinen 'el contenido natural del contrato'. Así, a título de ejemplo, y por citar algunos de los supuestos en los que con más frecuencia se ha podido hacer aplicación de esa doctrina por parte de los tribunales, es preciso referirse al contrato de seguro y a las condiciones generales relativas a causas de exclusión que pueden dejar sin contenido práctico efectivo la cobertura contratada (o que el adherente creía haber contratado). Este podría decirse que es el supuesto paradigmático en el que tal doctrina no tenemos duda alguna que resulta de aplicación.

21. Ahora bien, la cuestión está en si ese concepto de condiciones relativas al 'contenido natural del contrato' debe ser interpretado en un sentido estricto (restringido) o bien amplio, que se podría identificar con el de la extensión del control de transparencia a las condiciones esenciales del contrato, esto es, con el ámbito de todas las condiciones que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4. 2 de la Directiva están excluidas del control de contenido en sentido propio. Y creemos que

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esa identificación no es posible porque en otro caso se estaría incurriendo en una contradicción (consistente en negar, de una parte, el doble control de transparencia y, de otra, admitirlo con un fundamento distinto).

22. Creemos que lo relevante es atender al fundamento de ese control de transparencia fundado en la buena fe (al que antes hemos hecho referencia y que se encuentra en la autonomía de la voluntad bien entendida), de manera que únicamente tendría sentido aplicarlo a aquellas cláusulas que, dadas las concretas circunstancias de cada caso, sean realmente significativas desde la perspectiva de la voluntad contractual.

La propia STS de 3 de junio de 2016 lo expresa con corrección cuando se refiere a que se pueda estar defraudando (con la cláusula cuestionada) la legítima expectativa que pudo tener el adherente al suscribir el contrato.

SEXTO. Análisis de las cláusulas impugnadas. Valoración del Tribunal.

23. En este caso, debemos rechazar que las cláusulas controvertidas se hayan incorporado de forma sorpresiva al contrato y con vulneración del principio de la buena fe contractual. La demandante se limita a interesar en la demanda, con cita de los artículos 5 y 7 de la LCGC, que se declaren las cláusulas nulas por falta de información precontractual con arreglo a las mismas pautas señaladas por el Tribunal Supremo para los contratos suscritos con consumidores, esto es, pretende que se lleve a cabo un control de transparencia cualificado como si de un consumidor se tratara, lo que no es posible. No alega ni acredita ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Cc), lo que impide en todo caso que la demanda pueda ser acogida.

24. Por otro lado, siendo el contrato la principal fuente de información, como hemos expuesto, las cláusulas no sólo son claras en su redacción, sino que aparecen destacadas en negrilla los límites a la variación de los tipos de interés, el interés de demora, el vencimiento anticipado, la extensión de la hipoteca y los efectos. Además, aparecen ubicadas en lugar destacado y por orden.

25. Tampoco en la demanda se efectúa indicación alguna sobre las circunstancias subjetivas de la parte actora y sobre la diligencia que empleó para conocer los términos del contrato y su alcance. Consta, por otro lado, que la sociedad 'Rocaland Servicios Integrados, S. L tiene por objeto actividad inmobiliaria, por lo que hemos de presumir que está habituada a concertar este tipo de préstamos.

26. Por todo ello debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.'. En igual sentido cabe citar también la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de

2018, que además de reiterar la improcedencia del control de abusividad o contenido respecto de

las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, examina el control de incorporación de las condiciones generales de contratación, indicando que ' El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.'.

Añade la sentencia que ' 3. -En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5. 5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

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El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4. - Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado 'Tipo de interés aplicable', en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5. - Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de

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una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'

Por último, concluye que el control de transparencia solo procede en contratos con consumidores.

En el presente supuesto son plenamente aplicables las razones expuestas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, ya expuestas, siendo que carece el demandante del carácter de consumidor, que las cláusulas cuya nulidad se solicita son, como se desprende la sencillez de su redacción, claras y entendible, por lo que la parte pudo tener conocimiento de la misma en el momento de la contratación, más cuando consta la intervención del Notario, que advirtió de la posible presencia de condiciones generales de la contratación, y que la inclusión de unas cláusulas como las impugnadas no es contraria a las normas legales reguladoras de los contratos ni a la buena fe, sin que puedan considerarse además sorpresivas. Por otra parte y como en aquel supuesto el demandante no acredita 'ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Cc), lo que impide en todo caso que la demanda pueda ser acogida.'. Y además, de las circunstancias expuestas en la oposición no se desprende circunstancia alguna que determine la nulidad de la cláusula. Y ello atendido el objeto social de la demandante, así como la posibilidad negocial de la misma.

Por todo ello, y aceptando además las alegaciones de la ejecutante, la oposición debe ser desestimada.

QUINTO. - Por tanto procede la desestimación íntegra de la oposición, sin perjuicio de las cuestiones que puedan ser discutidas en el declarativo correspondiente, conforme al artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de esta al ejecutado, ( artículos 695, 561-1-1ª y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). '

TERCERO. -EL primer motivo del recurso postula la infracción procesal de los artículos 216, 217 y 218 de la LECiv en relación con los art. 695. 1 apartados 2º y 4º de la LECiv en relación con lo dispuesto en el artículo 559.1.3 en relación con el artículo 572. 2 y 573.1. ap. 1º y 2º LEC y artículo 24 CE. Por falta de liquidación de la deuda, al incurrir en 'GRAVES INCONGRUENCIAS INFRA PETITA' y falta de una mínima MOTIVACION del Auto, por eludir en su motivación en relación a su fallo, cuestiones esenciales para resolver el objeto del proceso, ya que se limita a inadmitirla en virtud del art. 695 de la LECiv,

Estamos en presencia de una ejecución por saldo de operaciones, no existe cantidad líquida que resulte válida y eficaz a efectos ejecutivos por cuanto la misma no se ha liquidado adecuadamente, no habiéndose pactado que la liquidación se realizaría de forma unilateral por la entidad bancaria, no cabía practicarla sin intervención de mi representada y en consecuencia no se han cumplido con los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para llevar a cabo el despacho de ejecución,

Sabemos que sobre la congruencia de las resoluciones judiciales, el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881),

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que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la 'causa petendi' o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781), 23 de julio (RJ 19965568) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero, 17 y 24 julio, 21 noviembre, todas de 1989, y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 1989 5777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia 'extra petita' y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el 'petitum', concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el

'petitum' o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8361), 29 de mayo (RJ 19974327), 28 de octubre (RJ 19977619) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884), 11 de febrero (RJ 1998753), 10 de marzo (RJ 19981272) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229), 4 de mayo (RJ 19993145) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y, asimismo, si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Sabemos que, sobre la necesaria motivación de las resoluciones judiciales y dimensión de esta, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2009 ha dicho:

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'.... Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992). '

En el presente caso, no nos encontramos ni ante una falta de congruencia - incongruencia infrapetita-, ni falta de motivación, dado que el hecho jurídico de que el juzgador de instancia no es que no haya dado respuesta; sí la ha dado en el sentido de desestimarla, con las consideraciones jurídicas que ha expuesto.

CUARTO. -En segundo lugar, INFRACCIÓN PROCESAL de los artículos 216, 217 y 218 de la LECiv en relación con los art. 695.1 apartado 4º de la LECiv en relación con lo dispuesto en el artículo 559.1.3 en relación con el artículo 572.2 y 573.1. ap. 1º y 2º LEC y el artículo 24. 2 de la CE. 'Por falta de transparencia en la liquidación de la deuda efectuada al no justificar ni exteriorizar el tipo de interés de referencia aplicado, bien EURIBOR o 'IRPH Cajas', al incurrir en 'GRAVES INCONGRUENCIAS INFRA

PETITA' y falta de una mínima MOTIVACION del Auto, por eludir en su motivación en relación a su fallo, cuestiones esenciales para resolver el objeto del proceso, ya que se limita a inadmitirla en virtud del art. 695 de la LEC.

En el caso que nos ocupa, concurre la improcedencia en la práctica de la liquidación y determinación de la deuda, al concurrir una evidente falta de transparencia en la liquidación de la deuda efectuada, al no justificar ni exteriorizar el tipo de interés de referencia aplicado, bien EURIBOR o 'IRPH Cajas, motivo por el cual dicho motivo sí debe ser valorado y no puede ser inadmitido ya que 'afecta a la transparencia en la determinación de la cantidad exigible' por vía de ejecución, conforme determina el art. 695.1.4º de la LECiv; remitiéndonos, por economía procesal, a los términos de la oposición planteada en relación al presente correlativo.

Y, en tercer lugar, se alegan graves infracciones del derecho sustantivo, art. 695.

1.4 LEC en relación con error en la valoración de la abusividad de determinadas cláusulas: comisiones de apertura, nulidad de la de los gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y renuncia a la notificación en caso de cesión y abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Ante ello diremos, en un primer orden de consideraciones, que, en el presente caso, el Tribunal coincide con lo resuelto en el Auto apelado, en cuanto que quedan fuera de

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la oposición la alegación de cláusulas que se pretende sean declaradas como abusivas cuando no constituyen fundamento de la ejecución.

Así, alegar la nulidad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario 16 de junio de 2016 como Cláusula relativa a las comisiones de apertura, de los gastos a cargo de la parte prestataria, de renuncia a la notificación en caso de cesión sin que hayan sido fundamento de la pretensión-ejecución ni afecten a la reclamación ejecutiva en virtud del artículo 695LEC regulador de la Oposición a la ejecución:

4. ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.'

No pueden ser objeto de conocimiento por el Tribunal.

QUINTO. -En cuanto al necesario pronunciamiento de la pretensión revocatoria sustentada en que es improcedente la liquidación y determinación de la deuda al no llevarse a cabo en los términos de la escritura. El Notario actuante cometió un error al referir que las partes habían pactado en el propio titulo ejecutivo la forma en que debía liquidarse la deuda, pero dicho pacto no consta en ninguna cláusula. Por ello, no cabría practicarla sin intervención de la ejecutada prestataria.

Así como se alega el necesario pronunciamiento sobre la alegación de falta de transparencia en la liquidación de la deuda efectuada, al no justificar ni exteriorizar el tipo de interés de referencia aplicado, bien EURIBOR o 'IRPH Cajas'.

El articulo 695-2 de la LEC establece:

2. ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.'

En la Cláusula 8ª de la escritura de préstamo hipotecario que nos ocupa referida a 'ejercicio de acciones y presupuestos procesales' se establece:

'3. - Si bien del presente préstamo resulta una deuda líquida desde e mismo momento de entrega de la cantidad prestada, ambas partes convienen a efectos procesales -sin que ello suponga alterar dicha liquidez ni la naturaleza real del préstamo y la consiguiente preferencia y prelación de cobro que en su caso proceda- que, en caso de ejecución, la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por la Caja en la forma convenida por las partes en el presente contrato'.

Y la parte ejecutante aportó la llamada Acta de Fijación del Saldo -documento 9-. Debemos decir que yerra la parte apelante en su interpretación de la cláusula contractual relativa a la liquidación de la deuda, dado que hablar de 'forma convenida entre las partes' no implica que la parte prestataria deba intervenir en la liquidación, sino que la parte prestataria, a tenor del resto de las cláusulas contractuales, procederá a emitir

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liquidación y dicha liquidación quedara amparada por la intervención del fedatario, como así ha quedado acreditado en el procedimiento.

Debemos decir, como ya dijimos, entre otras, en Sentencia dictada en el Rollo nº 000514/2020, Nº 483 de fecha 30 de octubre de 2020 :

CUARTO. - Alega también la apelante que la liquidación aportada por la parte contraria es un documento realizado de forma unilateral por la contraparte, sin intervención del mismo, y que ello no es suficiente para acreditar la supuesta deuda reclamada.

Y entiende que el hecho de que en una liquidación practicada de forma unilateral por la demandante, no debe implicar, necesariamente, que la misma sea ajustada y por ende, sea obligado mi mandante a aceptar la misma.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2009 que:

'El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma- SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2 . 002, 7 de mayo de 2 . 003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2. 005 ; arts. 520. 1 , 550. 1 , 4 º, 572. 2 y 573. 1 , 3º LEC -.

Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.

También dice la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que 'en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva (LCEur 1993, 1071) y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa. ', y resulta evidente que dicha cláusula no se trata de una excepción en los contratos de dicha naturaleza, ni dificulta el acceso del consumidor, en los casos en que intervenga, a la justicia ni tampoco el derecho de defensa, ya que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo transcrita, no obsta a que pueda impugnar la cantidad expresada en la certificación bancaria.

Como bien explica la SAP sección 2 del 07 de julio de 2020 ( ROJ: SAP GI 1062/2020):

'En el ámbito de las operaciones crediticias pueden distinguirse dos clases genéricas de contratos de contenido y connotaciones diversas: por una parte, las operaciones en las que la cantidad debida resulta del propio título, o bien puede esta obtenerse mediante simples operaciones matemáticas; y por otra, las operaciones crediticias en las que, por diferentes motivos, el importe de la cantidad que se entrega al deudor no queda predeterminado en el propio título, al depender lo indicado de hechos que irán aconteciendo a lo largo de la vida del contrato, como puede ser la simple voluntad del deudor de ir disponiendo de las cantidades que precise o estime conveniente, o bien de que el deudor haya de presentar, para poder disponer de cantidades, documentos preestablecidos al efecto.

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La primera de las citadas categorías ofrece la singularidad, como se dijo, de que el importe debido se desprende del propio título, o bien puede deducirse tal importe adeudado a través de simples operaciones matemáticas que no ofrecen mayor dificultad, ya que bastará con determinar el tiempo transcurrido y las cantidades abonadas en su caso por el prestatario para poder determinar la cantidad que le resta por abonar. De las referidas operaciones son ejemplos paradigmáticos el contrato de reconocimiento de deuda y el contrato de préstamo en el que se establece el importe concreto que se entrega al prestatario, y se estipula así, de forma concreta y predeterminada, la modalidad pactada para la devolución de la cantidad así percibida.

De lo anterior se infiere que la liquidación de la cantidad adeudada por el prestatario en un préstamo, como es el caso, no es especialmente compleja, de modo que, de concurrir alguna inexactitud, esta siempre podrá ser denunciada por el deudor por vía de oposición o, tratándose de un juicio declarativo, en el trámite de contestación. Como quiera que la liquidez de la deuda es un requisito imprescindible para el despacho de ejecución -y también es precisa para fijar la deuda pendiente cuando se reclama por el cauce ordinario-, los contratantes deben proceder a realizar las operaciones de liquidación, y la Ley asigna tal facultad al acreedor siempre que así se haya pactado, no solo por encontrarse en mejor disposición que el deudor para acreditar y documentar la deuda, sino también porque es el propio acreedor quien ha de instar la ejecución o presentar la demanda ordinaria, de suerte que no es difícil entender que si se atribuyese aquella facultad al deudor o si la determinación de la deuda pendiente se supeditase al acuerdo de las partes la deuda nunca podría ser liquidada, ni podría promoverse la reclamación judicial, ejecutiva u ordinaria, en el caso de que dicho deudor se negase obstinadamente a practicar la liquidación o a alcanzar un consenso sobre ella con el acreedor. '

Y, respecto a la falta de transparencia en la liquidación de la deuda efectuada al no justificar ni exteriorizar el tipo de interés de referencia aplicado, bien EURIBOR o 'IRPH Cajas', no podemos dar más respuesta que la liquidación, salvo prueba en contrario, que no ha existido por parte de la hoy apelante, a quien correspondía, se ha practicado de conformidad con lo pactado en la escritura pública, lo que implica que deberá estarse al cumplimiento de lo establecido en la Cláusula 3ª relativa a los intereses ordinarios.

SEXTO. -Entrando a conocer de la alegación sobre infracción del derecho sustantivo respecto a la indebida valoración de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y de intereses de demora en cuanto que la parte apelante ejecutada, ENTIDAD MERCANTIL GENERAL CONSTRUCTORA SA carece de la necesaria condición de consumidores para ser protegidos por dicha normativa de protección, con la consecuencia de desestimar dicha declaración de abusividad fundada en la normativa de protección a los consumidores.

Así, este Tribunal se ha pronunciado, en distintas resoluciones, como en el Auto del Rollo 535/2019, número 329 fecha 6 de noviembre de 2019:

'TERCERO.- Ante la pretensión revocatoria que postulala declaración de nulidad de cláusulas abusivas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre los litigantes en fecha de 26-abril-2007 no podemos mas que por una parte dar por repoducidas las consideraciones valorativas y jurídicas del auto apelado dado que frente a ellas nada postula la parte apelante sino mera repetición del escrito de oposición.

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Y mantener la postura reiterada de esta Ap cuando entre otras, en el AAP, Civil sección 9 del 03 de octubre de 2013 ( ROJ: AAP V 47/2013) Sentencia: 412/2013 | Recurso: 371/2013 | Ponente: PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia 21 de Valencia dictó Auto de 25 de febrero de 2013 por el que acordaba despachar ejecución de título no judicial (póliza de préstamo) a favor de la entidad CAIXA POPULAR-CAIXA RURAL frente a ACEROS Y TUBOS SL, Jose Francisco, Evangelina Y Lourdes, por importe del principal y de intereses ordinarios, en relación con la cantidad provisionalmente fijada sin perjuicio de ulterior liquidación en concepto de intereses, gastos y costas de ejecución. Al propio tiempo denegaba el despacho de ejecución por intereses de demora, por razón del carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios (cláusula novena del contrato).

Frente a dicha resolución recurrió la entidad ejecutante, que ciñó las razones de su discrepancia a la denegación del despacho de ejecución relativo a los intereses de demora, alegando que los demandados no tienen la consideración de consumidores dado que la finalidad del préstamo concertado es la 'financiación de empresas' y la prestataria es una mercantil 'ACEROS Y TUBOS SL', por lo que tras citar las resoluciones judiciales que estimaba de su interés a su derecho, terminó solicitando la revocación de la resolución apelada en lo que a tal extremo se refiere y que se ordene al Juez de instancia a la inclusión de los intereses de demora en el despacho de la ejecución.

SEGUNDO. - Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación ha procedido al examen de las actuaciones conforme al contenido del artículo 456. 1 de la LECy muy especialmente de la escritura de préstamo que sirve de base al despacho de la ejecución, de la que resulta que:

1) El préstamo de que trae causa la solicitud de despacho de ejecución fue suscrito el 8 de mayo de 2009, y se destina a la financiación de empresas, según se desprende del folio 19 vuelto de las actuaciones, teniendo la condición de deudor principal la mercantil ACEROS Y TUBOS SL y ostentando la cualidad de fiadores los demás codemandados.

2) Se pactó un tipo de interés ordinario del 8,75% del nominal anual. El interés legal del dinero a la fecha de la contratación era del 4 % (desde el mes de abril del año 2009).

3) Se fijó un interés de demora del 25% nominal anual.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto y habiéndose discutido por la entidad actora ejecutante la condición de consumidor de la parte prestataria, hemos de acoger el recurso de apelación formulado, por cuanto que, como se ha indicado anteriormente el préstamo objeto del despacho de la ejecución es un préstamo mercantil, no siendo de aplicación al caso la normativa protectora de consumidores y usuarios por lo que no cabe la declaración de la nulidad de la cláusula de interés moratorio.

Al respecto, tenemos declarado en reciente Auto de 30 de abril de 2013 (Pte. Sra. Andrés Cuenca) que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, argumentando que es viable la opción de examen de oficio de la cláusula abusiva, como ya se había indicado en Auto de esta misma Sala de 29 de abril de 2013 (Rollo 100/13 , Pte. Sra. Gaitón Redondo) en supuestos en que no se discuta la condición de consumidor del firmante.

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No es esta la situación que resulta de las presentes actuaciones, en la que entidad prestataria es una sociedad mercantil no amparada por aquella protección, por lo que procede estimar el recurso de apelación'.

Y en el rollo de apelación 2018-0792, auto número 69 de fecha 22 de febrero de 2019 :

'TERCERO.- Reiterada jurisprudencia del TS,y entre otras la STS, Civil sección 1 del 18 de enero de 2017 ROJ: STS 123/2017 - ECLI:ES:TS:2017:123 Sentencia: 30/2017 - Recurso:

2272/2014 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES ha dicho: 'SEGUNDO. - Primer motivo de casación. Concepto de consumidor. Planteamiento y admisibilidad:

1. - El primer motivo del recurso de casación se plantea al amparo del art. 477. 2. 3º LEC, por interés casacional, y denuncia infracción de los arts. 2, 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU), en relación con los arts.

82. 1 y 84 de la misma Ley, y la jurisprudencia que los interpreta, en concreto la sentencia del Pleno de la sala de 9 de mayo de 2013 .

2. - En el desarrollo del motivo se aduce que la Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta que, aunque el local se compró como oficina, nada impide a los adquirentes cambiar su destino. Además, no consta que los demandantes actuaran dentro de su actividad profesional.

3. - En cuanto a su admisibilidad, a la que se opone la parte recurrida, aunque la técnica casacional no es muy depurada, no concurren causas absolutas de inadmisibilidad y el recurso resulta admisible por las siguientes razones: (i) Pese a la cita de diversos preceptos legales, se identifican correctamente los que atañen directamente al caso y se consideran infringidos; (ii) Se invocan diversas sentencias de Audiencias Provinciales que, ciertamente, resultan contradictorias entre sí y con la que es objeto de recurso. Es decir, los problemas jurídicos están suficientemente identificados y el interés casacional es evidente a la vista de cómo se ha planteado el problema ante las distintas Audiencias Provinciales, con líneas de decisión diferentes. Esto ha permitido que la parte recurrida pueda haberse opuesto adecuadamente al recurso, sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes, y que el tribunal haya podido abordar las cuestiones jurídicas planteadas.

Decisión de la Sala :

1. - Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 8 de marzo de 2007, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido es el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Los apartados 2 y 3 del citado art. 1 establecían:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

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El art. 3 del TRLGCU, ha matizado este concepto, al afirmar que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2. b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2. 2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1. 2. a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

2. - Sobre esta base legal y jurisprudencial, el motivo hace supuesto de la cuestión, porque ignora la base fáctica de la sentencia, que considera acreditado que el local destinado a oficina, para cuya adquisición se pidió el préstamo con garantía hipotecaria, se compró para una actividad profesional. Aparte de que el caso es precisamente el inverso del de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 antes citada, puesto que mientras en el caso resuelto por ésta no se hacía mención al destino del crédito, en el que nos ocupa sí se indica claramente en el contrato que su destino es financiar la adquisición de un local comercial que se va a dedicar a oficina.

Por lo que resulta claro que si el local cuyo precio se financiaba con el préstamo y que se ofrecía como garantía hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervención de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar contradicho por una mera hipótesis, como un incierto y futuro cambio de destino del local, ya que lo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el contrato.

3. - Razones por las cuales este primer motivo de casación debe ser desestimado.... . '

Así mismo y aun entrando a resolver la cuestión de la aludida nulidad al amparo del control de transparencia, debemos decir que siguiendo lo dicho por la STS mencionada que estableció:

'.... TERCERO. - Segundo motivo de casación. Planteamiento. Admisibilidad.

1. - El segundo motivo de casación se formula también al amparo del art. 477. 2. 3 LEC, por infracción de los arts. 2, 5. 1, 7. 1, 8, 9. 2 y 10. 2 LCGC, en relación con los arts. 1256 a 1261 CC .

2. - En el desarrollo del motivo, se alega resumidamente que aunque se considerase que los recurrentes no son consumidores, sería aplicable el control de transparencia, y en todo caso, han de tomarse en consideración las normas generales sobre consentimiento contractual.

3. - Respecto a la admisibilidad de este motivo, hemos de indicar lo mismo que respecto del anterior. Las posibles infracciones legales están identificadas y se citan resoluciones diferentes de distintas Audiencias Provinciales, que pueden resultar contradictorias. Ante lo cual, la parte recurrida ha tenido oportunidad de defenderse.

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CUARTO. - El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1. - La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2. - A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5. 5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [. . . ]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [. . .

]'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

' [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció:

'[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente'

[. . . ]

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'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legalde consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1. 255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8. 1 LCGC'.

QUINTO. - Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1. - Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2. - Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:

'[c]onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de

18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3. - Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4 .2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

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Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4. - Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

SEXTO. - La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

1. - Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato). 2. - En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición ( consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3. - Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las

'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de

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motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente. '

CUARTO. -A tenor de las anteriores consideraciones, solo cabría entrar a conocer de si se ha producido un control de incorporación según la propia resolución que la parte apelante refiere en STS, Civil sección 1 del 11 de marzo de 2020 ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812 Sentencia : 168/2020 Recurso: 3022/2017 Ponente: PEDRO JOSE VELA

TORRESpor la que:

' . Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación. En el caso, la Audiencia no ha realizado un control de transparencia, sino que considera que la cláusula no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia. Ello no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional. Para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, esto es, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento.

En el presente caso, debemos desestimar la pretensión revocatoria pues hemos dicho reiteradamente, entre otras, Rollo de apelación nº 371/2.018, SENTENCIA N.º 564 de fecha 14 de diciembre de 2018:

'CUARTO. - También la apelante alega infracción por indebida inaplicación de la ley de Condiciones Generales de la Contratación contraviniendo el art. 8. 1 LCGC en relación con los arts. 1255 y 1258 CC y el art. 57CCOM., al considerar que en el préstamo litigioso no hubo buena fe - como parámetro de interpretación contractual - por la parte prestamista, puesto que unos intereses tan elevados se sitúan en contra del interés público como límite contractual, y a mayor abundamiento, los mismos fueron impuestos sin que existiese negociación y/o margen de disminución. Y ello, aún a pesar de lo afirmado en la Sentencia de primera instancia en la que la propia Juzgadora a quo, afirma que al tratarse de un préstamo elevado (recordemos, por importe de 16. 500. 000 euros) debió existir negociación previa.

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Y que el SAREB, obtiene un elevado beneficio económico que supera, ampliamente, las prácticas bancarías ordinarias, concretamente 6 puntos porcentuales por encima del interés nominal anual ordinario vigente, además de contar con fiadores solidarios y una elevada garantía hipotecaria.

Nuevamente citaremos la doctrina del Tribunal Supremo que en su sentencia de 20 de enero de 2017 (ROJ: STS 124/2017) dijo sobre control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios:

'1. - La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno deesta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Y concluye también esa sentencia que:

'4. - Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de untertium genusque no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. '

En el caso que analizamos, no se aprecia como ya lo hizo la STS del 03 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2550/2016) que negaba la existencia de dese desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista al haberse declarado probado que hubo negociaciones entre las partes y que la prestataria tuvo perfecta conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula y que no podía afirmarse que en ese caso la condición general cuestionada comportara una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista hubiera sido contrario a lo previsto en los arts. 1. 256 y 1. 258 CC y 57C. Com.

En nuestro caso, no solo la elevada cantidad del préstamo 16. 500. 000 euros y su destino evidencian como señala la magistrada de la primera instancia que debió existir negociación previa, sino que además existió una novación plasmada en la escritura de 31 de Octubre de 2. 012 en la que en el apartado V consta que:

'El cliente ha solicitado a Bankia S. A. la ampliación del plazo del préstamo, así como la novación de determinadas condiciones económicas del mismo.

Por tanto, lo que se refleja es que por iniciativa de la actora se volvieron a negociar las condiciones del préstamo y así se amplió el plazo de amortización a 36 meses y se pactó un interés remuneratorio a partir de julio de 2. 012 que resultaba de añadir al Euribor un diferencial del 3,75%

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que es el que ya se había pactado para el 4º y 5º año en el contrato de 30 de julio de 2. 009, y expresamente se dice que: 'En todo lo demás, las partes se remiten expresamente a lo previsto en la póliza de préstamo. '.

Es decir, el préstamo fue renegociado entre las partes y acordaban no variar otras condiciones entre las que se encuentra el interés moratorio.

Como dice el ATS del 08 de julio de 2020 (ROJ: ATS 5012/2020)

'esta sala en materia de control de las condiciones generales de la contratación cuando no existe relación de consumo como es el caso ( sentencia 367/2016, de 3 de junio , cuya doctrina reiteran, entre otras, las sentencias 41/2017, de 20 de enero y 57/2017 , de 30 deenero) excluye el control de transparencia en el análisis de la cláusula predispuesta y considera que, a falta de una respuesta del legislador, estas cláusulas solamente se someten al control de inclusión, en este caso en la reconvención se interesó la abusividad de las cláusulas. La sentencia recurrida sigue este planteamiento y declara que la cláusula litigiosa supera el control de incorporación al ser redactada de forma clara, legible, comprensible y no se introdujo de forma subrepticia. Además, este tipo de préstamo y póliza de afianzamiento eran contratadas asiduamente por la prestataria. Este análisis se adecua a la doctrina jurisprudencial sobre el control de incorporación que exige que se trate de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato ( sentencia 314/2018, de 28 de mayo ). '

Basta la lectura de la escritura del préstamo para concluir que en este caso también la cláusula en cuestión esta redactada de forma clara y comprensible y que permitió a la ahora apelante conocerla al suscribir el contrato y al renegociarlo.

QUINTO. - También alega la apelante que de manera subsidiaria pidió que la cláusula fuera declarada nula por infracción del art. 8. 1 LCGC en relación con los arts. 1225 y 1258 CC y 57CCom. y que la exposición de motivos de la LCGC, señala la posibilidad de aplicar la misma a empresarios y por ello que resulta por tanto aplicable el art. 8 LCGC, según el cual son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. Y es esto, precisamente, lo que sucede en el caso que nos ocupa. La cláusula 2ª apartado 3º del Préstamo Litigioso contraviene los arts. 1. 255 y 1. 258 CC y 57CCom.

Se refiere a la ruptura del equilibrio de las prestaciones inter partes, como requisito exigido por la normativa (LCGC) para poder declarar la cláusula de intereses moratorios como abusiva y con ello, lograr su consiguiente nulidad. Y ello por cuanto, el SAREB, obtiene un elevado beneficio económico que supera, ampliamente, las prácticas bancarías ordinarias, concretamente 6 puntos porcentuales por encima del interés nominal anual ordinario vigente, además de contar con fiadores solidarios y una elevada garantía hipotecaria y que se trata de una conducta antisocial, contraria a las normas éticas y sociales que deben regir el tráfico jurídico.

El motivo también ha de ser desestimado.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo ya citada de STS, Civil sección de junio de 2016 dijo :

'vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al

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régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1. 258CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato(las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2. -En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006 , de 15 denoviembre). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1)'

La STS de 3 de junio de 2016, del Pleno, recogiendo la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo: rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5. 5 LCGC - '[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [. . . ]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [. . . ]'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre .Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

'[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo ,fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial

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de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril ,estableció:

'[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente'.

La STS de 3 de junio de 2019 señala que ' La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)'.

No podemos amparar la pretensión revocatoria cuando consideramos que, en el caso concreto que nos ocupa, no se puede comprender que a tenor de la importante operación hipotecaria, las partes no hubieran negociado de manera conjunta las cláusulas; nos encontramos con una entidad mercantil dedicada al ámbito de la construcción, siendo la finalidad del préstamo hipotecario de elevada cuantía, sostén indudable para llevar a cabo su actividad mercantil, lo que implica que quede fuera de una mera adhesión a cláusulas contractuales.

SEPTIMO. -En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante.

OCTAVO. -La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

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Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL GENERAL CONSTRUCTOR SA.

2º) Confirmar el Auto de fecha 8 de mayo de 2020.

3º) Procede hacer expresa condena en costas procesales a la parte apelante. 4º) Con pérdida del depósito.

Esta resolución es firme.

Así, por ésta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos.

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