Auto Civil Nº 136/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 88/2007 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

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A.P. de Alicante (5ª.) Rollo nº 88-B-2007

AUTO NÚM. 136

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de julio de dos mil siete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 587/2006 sobre Pieza de Medidas Cautelares , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora Dª Susana , representada por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y dirigida por el Letrado D. Luis Delgado de Molina Hernández. Y como parte apelada-demandada C.P. ESTRELLA PLAYA, representado por la Procuradora Dª Pilar Follana Murcia y asistido del Letrado D. Eduardo Gómez Cañizarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Siete de Alicante en los referidos autos, tramitados con el número 587/2006, se dictó auto con fecha 13-09-2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " 1.- Se sobresee la presente pieza de medidas cautelares, pudiendo el actor promover otro nuevo sobre el mismo objeto. 2.- Se imponen las costas causadas al actor".

SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo núm. 88-B-2007 en el que se señaló para la deliberación y votación el día 17-07-2007, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora en el recurso de apelación reitera lo manifestado en la vista de medidas cautelares, esto es, que no procede la imposición de costas por tratarse de una satisfacción sobrevenida a la petición de medidas cautelares, y cita en defensa de sus Derechos el auto de la A.P de Valencia de fecha 12 de abril de 2003 y de la A.P de Madrid de fecha 21 de noviembre de 2005 , esta última resolución concluye "En virtud de todo lo precedentemente expuesto, resulta evidente, por el contrario, la incorrección del pronunciamiento impugnado en esta alzada respecto de las costas causadas, por cuanto la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal determina -como se ha indicado con anterioridad-, en virtud de lo establecido por el artículo 22.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no proceda la condena en costas de ninguna de las partes".

Supuesto que estima aplicable al caso de autos, dado que el desistimiento se produce como consecuencia del compromiso de la Comunidad de no ejecutar las obras hasta la finalización del procedimiento principal, en el momento de la vista celebrada , y sólo a partir de ese momento podía desistir por haber obtenido una satisfacción extraprocesal, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino el artículo 22.1 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- No podemos compartir los argumentos expuestos por la parte apelante, pues la terminación del proceso, instado por la actora en la vista de medidas cautelares , no deriva, como pretende de una satisfacción de sus pretensiones en ese momento procesal, que en este caso se trataba, de la suspensión del acuerdo de fecha 21 de enero de 2006 en cuanto a la realización con obra de balaustrada de la sustitución frontal propiedad de la demandante, sino del acuerdo adoptado en fecha 29 de abril de 2006, del cual tenía conocimiento con anterioridad, por la asistencia a la Junta y también porque se aportó con la contestación a la demanda. Acuerdo que admiten ambas partes, sin que por la defensa de la Comunidad de Propietarios, pese a lo alegado por la solicitante de las medidas cautelares , se adopte un compromiso distinto al ya expuesto en la Junta, manifestando el Letrado literalmente "Por medidas precautorias no se van a iniciar, hasta que no se pronuncie su señoría, cuanto menos, sobre la suspensión provisional solicitado de adverso". Continua diciendo que " la comunidad no va a ir en contra de sus actos, existen unos acuerdos adoptados en Junta... no se va a condicionar la ejecución de las obras a lo planteado de adverso".

Por tanto aún cuando se admite por el letrado que no se va a ejecutar las obras, cuya suspensión se solicita en la pieza de medidas cautelares, hasta que finalice el procedimiento judicial, ello es debido como alega en la vista al acuerdo adoptado con fecha 29 de abril , y por tanto nada nuevo ni distinto se aduce en la vista, para que por la otra parte desista en ese momento de la petición, pues el fundamento del desistimiento deriva del acuerdo anterior, ya citado , sobre el que la Comunidad, como manifiesta el Letrado , no puede ir en contra del mismo.

En definitiva, si el demandado aceptó que el proceso termine anticipadamente por desistimiento, pero no acepta las consecuencias legalmente previstas para este caso, interesando la imposición de costas para el demandante, el caso no encaja en el instituto del desistimiento bilateral, o carencia sobrevenida del objeto, o de satisfacción extraprocesal, que en todo caso se habría producido con anterioridad al señalamiento de la vista en fecha 14-06-2006 , y, por tanto, no se da el supuesto de hecho para la aplicación del art. 396.2 y sí el primer apartado del citado precepto por estar en presencia , en realidad, de un desistimiento unilateral, lo cual no deja de ser una consecuencia lógica respecto del que ha sido indebidamente demandado, obligándole a comparecer en forma para poder defenderse, con las costas que ello comporta.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la figura procesal del desistimiento está regulada en los números 2 y 3 del art. 20 L.E.C., que distinguen entre el desistimiento producido antes del emplazamiento (o citación para juicio) del demandado , o cuando éste se encuentre en rebeldía, y el que se formule después del emplazamiento (o citación) , en cuyo caso si el demandado se opusiese al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno , formulando sobre las costas el pronunciamiento correspondiente con arreglo a lo previsto en el art. 396.1 LEC, precepto que interpretado en relación con el art. 20 citado permite obtener la conclusión de que, salvo supuestos excepcionales, las costas procesales han de ser impuestas a la parte que desiste, pues la iniciativa de desistir parte de la actora , por causas o razones en principio a ella atribuibles, y por tanto debe hacer frente a las costas procesales causadas a la demandada por su infructuosa llamada al juicio.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la Resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora Dª Susana , representada por el procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo, contra el auto dictado por el juzgado de Primera Instancia número Siete de Alicante, con fecha 13 de septiembre de 2006, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por este nuestro auto, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.