Auto Civil Nº 136/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 408/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

N10300

ALMENDRALEJO, 35

Tfno.: 924310256-924312470 Fax: 924301046

N.I.G. 06083 37 1 2010 0300386

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000408 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000446 /2010

De: Juan Carlos

Procurador: LUIS FELIPE MENA VELASCO

Abogado: OSCAR MAURI LOPEZ

Contra: PROSERPINA HOTELES S.L

Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA

Abogado: DAVID ALMAGRO GONZÁLEZ

AUTO Nº 136/10

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

MAGISTRADOS...................../

D.ª JUANA CALDERÓN MARTÍN

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

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Recurso civil núm. 408/2010

Medidas cautelares nº 446/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz (Juzgado de lo Mercantil)

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En Mérida, a veintiocho de octubre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del rollo de apelación número 408/2010, que a su vez trae causa de las medidas cautelares número 446/2010, seguidas en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz (Juzgado de lo Mercantil), siendo demandante (apelante) D. Juan Carlos (abogado Sr. Mauri López , procurador Sr. Mena Velasco) y demandada (apelante) la entidad "Proserpina Hoteles", S.L. (abogado Sr. Almagro González, procurador Sr. Corchero García).

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los del Auto apelado que con fecha 11 de mayo de 2010 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz (Juzgado de lo Mercantil).

SEGUNDO.- Contra el expresado Auto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de ambas partes, que les fue admitido, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos ciertos que las medidas cautelares solicitadas lo son con posterioridad a la presentación de la demanda principal, cuyo objeto es la impugnación de los acuerdos adoptados en Junta Universal de fecha 4-IV-2008 (nombramientos y cese de administradores y traslado de domicilio social) así como la pretensión de disolución de la sociedad demandada, por inactividad. También es dato admitido por ambas partes que el único activo patrimonial de la sociedad es la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Mérida. Pues bien, dejando al margen la quinta petición (aportación a los autos de escritura de compraventa) que carece por completo de naturaleza cautelar y es propiamente una diligencia preliminar (art. 256 LEC ), lo cierto es que el recurso del demandante debe parcialmente estimarse y, en cambio, desestimarse el de la parte demandada.

Tratándose, como se ha dicho de petición de medidas cautelares formuladas con posterioridad a la demanda principal, es requisito ineludible (art. 730.4 LEC ) el que se haya producido una circunstancia (como lo es, sin duda, la venta del inmueble, único activo patrimonial) posterior a la presentación de la demanda que justifique la solicitud en este momento. Las medidas segunda y tercera pudieron perfectamente solicitarse con la demanda principal, por referirse directamente a los acuerdos impugnados y tener la parte la posibilidad y disponibilidad para hacerlo en ese momento; sin embargo, no así las medidas primera y tercera por haberse producido la venta con posterioridad a la demanda, siendo, como lo es de una circunstancia de evidente trascendencia que puede afectar gravemente a la efectiva tutela judicial del demandante cuando se pretenda la ejecución de la resolución que en su día recaiga, si ésta es acorde con sus pretensiones.

A la vista del objeto del procedimiento principal (impugnación de acuerdos sociales, entre los que se encuentra la designación de los administradores que han procedido a la venta y petición de disolución de sociedad, que al fin llevaría a la liquidación del patrimonio) concurre en las pretensiones, primera y cuarta, el requisito de evitar el periculum in mora o, lo que es lo mismo, evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recaiga un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso puesto que la venta del único inmueble lleva a la despatrimonialización de la sociedad (con evidente riesgo para los derechos del socio demandante) y ello con independencia de la validez o nulidad de la venta, del reparto del precio entre los miembros de la sociedad y de la responsabilidad, en su caso, de los administradores o gestores de la sociedad por dicho acto de disposición, cuya reserva de acciones ya efectúa el actor expresamente.

En fin, concurren riesgos que amenazarían la efectividad de la ejecución en cuanto que de no adoptarse las medidas cautelares correspondientes, llegado el momento de la ejecución de la sentencia que ha acogido la pretensión del actor, éste podrá encontrarse con una situación irreversible y riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia, como podría ocurrir si en el desarrollo del proceso, el titular registral vende el inmueble a un tercero de buena fe y éste lo inscribe a su favor.

Por lo que se refiere al requisito del fumus boni iuris, ha de afirmarse que dentro del trámite cautelar puede abordarse, con la profundización que ello requiera, según las circunstancias del caso, aunque sea de modo provisional y barajando sólo la información de la que entonces se disponga (que podrá ser ampliada en la fase probatoria del proceso), el análisis de lo fundado del derecho que debería asistir al demandante, pues resulta indispensable para justificar que pudiera anticipársele cualquier tipo de tutela judicial. Si hay razones, de orden fáctico o jurídico, que incidan en él deben ser abordadas, en la medida en que resulte preciso, en la resolución cautelar, sin que pueda reprocharse al juzgador que al hacerlo esté prejuzgando de modo indebido. El Auto de instancia da por sentado tácitamente que tal requisito se produce en este caso y ello no ha sido impugnado por la parte demandada, de forma que la existencia del derecho o interés jurídico afirmado parece verosímil, o al menos suficiente para que quepa prever que la resolución principal pueda declarar el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar. Según acertadamente expone la doctrina no cabe exigir una plena declaración jurídica pues en ese caso el cautelar sustituirá el proceso principal, siendo bastante con la acreditación de la apariencia, porque lo contrario repugnaría a la plena contradicción que ha de regir en el proceso a través del que debe deducirse, más allá de toda duda razonable, sobre la juridicidad y eventual relevancia de las afirmaciones parciales; a ello se une el hecho de que, exigir una completa convicción judicial acerca de la juridicidad y en su caso relevancia del interés cautelar para poder acordar la medida solicitada, precisaría un tiempo procesal contrario al periculum in mora, es decir, aparecería la contingencia de un pronunciamiento principal ilusorio e incrementaría el retraso en la obtención de la tutela judicial efectiva. Estamos pues, ante un juicio cautelar calificable de juicio de probabilidad o de verosimilitud, se trata, en definitiva, de que el solicitante aporte los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, un juicio provisional favorable al fundamento de su pretensión y corresponde a la parte contraria, lo que no ha hecho, acreditar que tal circunstancia no concurre o al menos, muy remotamente, como podría haber hecho fácilmente aportando los documentos acreditativos de la efectiva celebración de la Junta Universal, con la indubitada asistencia del demandante.

Por lo demás, ha de mantenerse, y más ahora que se estima la primera de las medidas solicitadas, la caución exigida por la Juez de instancia por considerarse perfectamente proporcionada a las medidas acordadas.

SEGUNDO. Costas procesales. Las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, dada la estimación parcial de la demanda.

Las costas del recurso del demandante no se imponen a ninguna de las partes, dada su estimación parcial; sin embargo, las costas del recurso de la entidad demandada han de imponérsele a ella al haberse desestimado íntegramente su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Esta Sala acuerda: Estimar parcialmente el recurso formulado por D. Juan Carlos y desestimar íntegramente el formulado por la entidad "Proserpina Hoteles", S.L. contra el Auto de fecha 11-V-2010 dictado en el Juzgado de Primera instancia nº 6 de Badajoz (Juzgado de lo Mercantil), y, en su virtud, acordar la medida cautelar, embargo preventivo de las cantidades obtenidas como producto de la venta de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Mérida, confirmando el resto de la resolución de instancia.

Las costas de la primera instancia y las del recurso del demandante no se imponen a ninguna de las partes. Se imponen a la entidad demandada las costas de su recurso.

Así por este Auto, y del que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.