Auto CIVIL Nº 136/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 372/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00136/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28
MADRID
C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27
Tfno : 914933189 Fax : 914931996
Rollo: RECURSO DE APELACION 372/2011
Proc. Origen: Diligencias Preliminares 343/2008
Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
De: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.
Procurador: D. Roberto Alonso Verdu
Abogado: Helmut Brokelmann
Contra: TELEFONICA, S.A. y TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.
Procurador: D. Argimiro Vázquez Guillén
Abogado: D. José Miguel Fatás Monforte
A U T O Nº 136/2011
En Madrid, a siete de octubre de dos mil once
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don Gregorio Plaza González, Don Alberto Arribas Hernández y Don
Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 372/2011, interpuesto
contra el Auto de fecha 21 de abril de 2010, dictado en las Diligencias Preliminares 343/2008, seguido ante
el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid.
Han sido partes en el presente recurso, como apelante, FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., siendo
apeladas, TELEFONICA S.A. y TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., representadas y defendidas por los
profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado número 6 de Madrid se dictó con fecha 21 de abril de 2010, Auto cuya parte dispositiva establece: 'QUE DEBO DENEGAR Y DENIEGO la práctica de diligencias preliminares interesadas por carecer éstas de carácter indispensable para el ejercicio de una acción de competencia desleal '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 6 de octubre de 2011

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. solicitó, al amparo del Art. 24 de la Ley de Competencia Desleal, la práctica de diligencias preliminares tendentes a obtener diversa y abundante información relativa a diferentes políticas de precios practicadas desde septiembre de 2001 hasta diciembre de 2006 por parte de TELEFÓNICA S.A. y de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., todo ello con la finalidad de preparar una futura demanda contra dichas entidades en la que ejercitaría acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la comisión por parte de las mismas de un ilícito de abuso de posición dominante, pretensión que se residenciaría en el Art. 18-5ª de la Ley de Competencia Desleal en relación con su Art.

15-2 que conceptúa como acto de dicha naturaleza la simple infracción de normas jurídicas reguladoras de la competencia.

El Juzgado de lo Mercantil estimó la oposición deducida por TELEFÓNICA S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. frente al auto que había acordado la práctica de dichas diligencias, con lo que, en definitiva, denegó la solicitud deducida. Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. a través del presente recurso de apelación.

Conviene precisar que, a pesar de los cambios operados por el Tratado de Lisboa en la nomenclatura del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea -ahora denominado Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)- en la alusión al Art.82 del mismo -actualmente, artículo 102 TFUE -, seguiremos utilizando las antiguas denominaciones y numeración a fin de mantener la necesaria correspondencia con los empleados por las partes y la resolución apelada.



SEGUNDO.- Según el Art. 24 de la Ley de Competencia Desleal, '..Quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal podrá solicitar del Juez la práctica de diligencias para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar el juicio... Tales diligencias se sustanciarán de acuerdo con lo previsto en los arts. 129 a 132 L 11/1986 de 20 marzo, de Patentes, y podrán extenderse a todo el ámbito interno de la empresa..'. Por su parte, el Art. 129-3 de la Ley de Patentes, al que aquél precepto se remite, exige la presencia de un elemento o requisito de carácter positivo para que el Juzgado pueda acceder a la práctica de las diligencias de comprobación de hechos, a saber, la concurrencia de circunstancias que hagan que sea presumible la violación de la patente, no resultando ocioso destacar - como lo hizo el auto de esta misma Sala de 18 de enero de 2008, '.que la propia dicción legal que emplea ( '..Solo podrá acordarse..' señala textualmente la norma) nos proporciona una idea bastante aproximada del grado de rigor con que debe valorarse la concurrencia de dicho requisito en atención a los riesgos que para la privacidad de toda actividad empresarial pudiera comportar una hermenéutica flexible o un grado no deseable de tibieza judicial en torno a dicho particular.' (texto que fue literalmente reproducido en la posterior sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 16 de octubre de 2008 que la parte apelada invoca y transcribe parcialmente en su escrito de oposición al recurso, pag. 10).

La correcta interpretación del indicado Art. 24 L.C.D. exige enfatizar tres de los términos que emplea, términos que, a juicio de este tribunal, proporcionan las claves precisas para determinar la naturaleza y alcance de los presupuestos exigibles a la hora de acordar la práctica de esa clase de diligencias. Son los siguientes: 'indispensable', 'preparar' y 'objetivamente'. A primera vista, pudiera parecer contradictorio que un adjetivo fuerte y de rotunda significación como lo es la palabra 'indispensable', referida a aquello de lo que no se puede prescindir para lograr un resultado cualquiera, vaya asociada, en calidad precisamente de resultado, a un vocablo muyo más tibio o ambiguo como es el de 'preparar', concepto esencialmente susceptible de graduación. En efecto, situándonos ante la concreta hipótesis objeto de examen, podemos identificar, a título meramente ejemplificativo y con independencia de otras infinitas posibilidades intermedias, tres niveles de preparación: 1.- En un primer nivel de 'preparación', teniendo en cuenta que la acción cuyo ejercicio se anuncia es exclusivamente la de indemnización de daños y perjuicios del Art. 18-5ª de la Ley de Competencia Desleal, y, supuesto que el ilícito concurrencial del Art. 15-2 de dicha ley aparecería ya evidenciado por la Decisión de la Comisión Europea de 4 de julio de 2007 que declara infringido el Art. 82 del Tratado por parte de TELEFÓNICA S.A. Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. al aplicar tarifas no equitativas a la prestación de servicios mayoristas y minoristas de acceso de banda ancha desde septiembre de 2001 hasta diciembre de 2006, el juicio podría considerarse preparado mediante la aportación de dicha Decisión, de manera que quedase diferida a la fase probatoria del futuro proceso la determinación y cuantificación del quebranto patrimonial concretamente sufrido a consecuencia de la conducta abusiva por parte de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.

2.- En un segundo nivel, el juicio podría también considerarse 'preparado' (o más bien, mejor 'preparado') si, además de la Decisión de la Comisión, FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. acompañase a su demanda un dictamen pericial que, fundado en las criterios suministrados por la Decisión u otros complementarios, nos proporcionase solamente el andamiaje económico y las claves concernientes a las operaciones matemáticas precisas para alcanzar una adecuada cuantificación del daño, es decir, un tipo de informe que únicamente debiera ser complementado en fase probatoria mediante el suministro de los datos numéricos exigidos por los cálculos y operaciones previamente definidas.

3.- Finalmente, es también imaginable un tercer nivel en el que el juicio podría considerarse igualmente 'preparado' (obviamente, mejor 'preparado' aún que en el caso anterior) si, además de la aportación de la Decisión y del dictamen pericial, este último proporcionase ya los datos exactos que hubieran de dar contenido a las operaciones oportunas, datos que habrían de obtenerse precisamente a través de las presentes diligencias preliminares, de tal suerte que la pretensión indemnizatoria a ejercitar pudiese cuantificarse con exactitud. En este grado superior de 'preparación' del juicio, la parte demandante habría suministrado con la demanda la práctica totalidad de la prueba de su incumbencia, de manera que su iniciativa a lo largo del proceso quedaría reducida en este terreno a la actividad probatoria residual que pudiera venir exigida por la necesidad de contrarrestar los medios de prueba proporcionados por la parte contraria.

Es de ver, pues, que el término 'preparación' conviene semánticamente a cualquiera de los tres niveles -u otros intermedios imaginables- que acabamos de definir. A partir de esa constatación, si manejásemos un criterio subjetivo del concepto de lo 'indispensable' al que hace alusión el precepto legal, nos encontraríamos con que esta característica estaría presente o ausente en función, exclusivamente, del deseo del solicitante de las diligencias o futuro demandante: si la intención de este fuera la de 'preparar' el juicio en el tercero de los niveles expuestos, la información que pretende recabar en calidad de diligencias preliminares podría ser considerada como información 'indispensable', mientras que no lo sería en el caso de que su propósito 'preparatorio' fuera menos ambicioso y se situase en los niveles primero o segundo. Pues bien, consideramos que es precisamente para evitar el excesivo relativismo al que forzosamente conduciría ese criterio puramente subjetivo para lo que el Art. 24 de la Ley de Competencia Desleal introduce el tercero de los términos que hemos subrayado al inicio de este apartado: el término 'objetivamente'. En efecto, al precepto no le basta con que las diligencias solicitadas sean 'indispensables' para 'preparar' el juicio sino que exige que sean 'objetivamente indispensables'. Ello implica que si el juicio puede ser adecuadamente preparado sin que el demandante disponga aún de una información que es susceptible de ser recabada en tiempo y forma ordinarios, es decir, durante la fase probatoria del proceso, no podrá afirmarse que esa información es 'objetivamente indispensable' aun cuando pueda admitirse que se trata de información 'subjetivamente indispensable': esto último solo acontecerá cuando -como sucede en el caso- el potencial demandante haya expresado su propósito o deseo de acudir a una 'preparación' de máximo nivel y, por lo tanto, su intención de iniciar el proceso pertrechado de toda la batería probatoria capaz de conducir, de acuerdo con sus expectativas, al éxito de la futura demanda. En suma, el punto de vista 'objetivo' que impone el Art. 24 obliga a poner en conexión el carácter 'indispensable' de la diligencia propuesta con el régimen de compartimentación en fases diversas que caracteriza a todo proceso, distinguiendo singularmente entre la fase inicial, de naturaleza esencialmente alegatoria, y la ulterior fase probatoria. De otro modo, la indispensabilidad se convertiría en un presupuesto exclusivamente tributario de las aspiraciones del solicitante.



TERCERO.- La apelante FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. ha invocado en apoyo de su solicitud (página 34 del escrito iniciador) el punto de vista del Prof. MASSAGUER ('Comentario a la Ley de Competencia Desleal', página 594) con arreglo al cual las diligencias preliminares del Art. 24 son aplicables en relación con cualquiera de las acciones que contempla el Art. 18 L.C.D. y, por lo tanto, también en relación con la acción de resarcimiento de daños y perjuicios. Nada objetaremos, desde luego, en relación con ese planteamiento, pero no parece ocioso indicar que es el propio autor citado quien, precisamente en la página siguiente de la misma obra (pág. 595), nos previene frente a eventuales excesos al señalar que '.las diligencias preliminares no han de invadir las funciones y ámbito de otras actuaciones o medidas judiciales como puedan ser, en particular, la práctica de la prueba -que debe tener lugar en el seno del juicio- , el aseguramiento de los medios de prueba -que es objeto de las diligencias previas de la Ley de Enjuiciamiento Civil- o el aseguramiento de la sentencia -que es objeto de las medidas cautelares-.'. Y es que en realidad no existe contradicción alguna entre ambas proposiciones, de manera que la clave sigue siendo, en definitiva, la de la posibilidad o imposibilidad de apreciar una vinculación funcional y objetivamente necesaria entre la diligencias solicitadas y la finalidad de 'preparar' el juicio.

Cuando, como sucede en el caso, lo que se anuncia es, concretamente, el futuro ejercicio de una acción de resarcimiento, la clave para establecer la frontera entre la función preparatoria y la función probatoria nos la proporciona el Art. 219-1 de la L.E.C. a cuyo tenor 'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.'. Al admitir, pues, ambas posibilidades, el precepto considera válidamente interpuesta una demanda de dichas características no solo cuando se cuantifica con exactitud la pretensión sino también cuando el demandante se limita a suministrar las bases que posibiliten su ulterior liquidación. Por lo tanto, si los elementos probatorios de los que FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. dispone o puede disponer (Decisión de la Comisión Europea, eventualmente complementada por un informe pericial que establezca las bases y proporcione las fórmulas matemáticas pertinentes para la liquidación) permiten elaborar una demanda que colme las exigencias del Art.

219-1 L.E.C. y, sin embargo, lo que se aspira a obtener mediante las diligencias preliminares es información útil para la exacta cuantificación del daño, entonces se está utilizando ese cauce procesal para el logro de finalidades -anticipación o aseguramiento de prueba- que son objeto de una regulación legal diferente y que obedecen a necesidades o presupuestos específicos. En efecto, señala el Art. 293-1 L.E.C. (referente a la anticipación de prueba) que '..Previamente a la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo, o cualquiera de las partes durante el curso del mismo, podrá solicitar del tribunal la práctica anticipada de algún acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto ..'. Y el Art. 297-1 (referido a las medidas de aseguramiento de prueba) establece que '..Antes de la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo o cualquiera de los litigantes durante el curso del mismo, podrá pedir del tribunal la adopción, mediante providencia, de medidas de aseguramiento útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso carezca de sentido proponerla ..' .

Se trata, como se ve, de medidas de naturaleza excepcional que solo es posible adoptar ante circunstancias caracterizadas por apremiantes e inaplazables necesidades conservativas cuya concurrencia en el supuesto que ahora examinamos ni siquiera ha sido sugerida por parte de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.

Pues bien, establecido cuanto antecede, debemos de indicar que es de los propios términos en los que se formula la solicitud y se explica la correspondiente justificación por parte de dicha entidad de los que se desprende inequívocamente que la finalidad perseguida por las diligencias solicitadas no es en modo alguno la de constatar el padecimiento por parte de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. de algún quebranto patrimonial o la de establecer las bases aptas para su liquidación sino que, partiendo del presupuesto de que ese quebranto se ha producido efectivamente, el propósito perseguido no es otro que el de cuantificarlo con exactitud. En efecto, se nos indica -y ello se corrobora mediante la lectura de la documental acompañada- que la conducta de 'estrechamiento de márgenes' que la Decisión de la Comisión Europea atribuye a TELEFÓNICA, conducta consistente en una desproporción entre el precio del servicio mayorista aplicado a otros operadores como FRANCE TELECOM y el precio minorista de TELEFÓNICA de tal importancia que impide a estos la obtención de márgenes de rentabilidad suficientes como para poder competir eficazmente, es una conducta que ha perjudicado económicamente a los operadores alternativos como lo es la propia FRANCE TELECOM, y se hace ver que esa declaración de la existencia de perjuicio económico ya se contiene en la propia Decisión que se va a invocar como fundamento básico de la futura demanda (en especial, apartados 546 y 566 de dicha Decisión). Por lo demás, basta un somero examen de la Decisión y del notable grado de minuciosidad con el que en ella se desgranan los criterios económicos que han conducido a la Comisión Europea a apreciar el padecimiento de daño patrimonial por parte de los operadores afectados, para que podamos deducir con seguridad razonable que un experto competente habría de ser capaz de extraer de su contenido las bases y fórmulas aritméticas capaces de posibilitar la futura cuantificación tan pronto como lleguen a ser conocidas las variables numéricas que hayan de nutrir tales fórmulas, variables que la propia Comisión Europea no consideró oportuno facilitar a FRANCE TELECOM al entregarle tan solo una copia 'no confidencial' de la Decisión fruto de la mutilación en el documento original de cuantos datos numéricos concernientes a TELEFÓNICA pretenden ahora recabarse a través de las presentes diligencias preliminares.

En ello abunda, además, la explicación que FRANCE TELECOM nos proporciona en relación con los objetivos específicos que persigue en referencia a cada clase de quebranto patrimonial: a) En lo concerniente al daño emergente, pretende averiguar el exacto sobreprecio que ella misma ha pagado a TELEFÓNICA entre septiembre de 2001 y diciembre de 2006 poniendo en relación lo efectivamente satisfecho como precio mayorista con el precio mayorista que hubiera resultado idóneo en ausencia de la práctica de 'estrechamiento de márgenes'. b) En relación con el lucro cesante, se pretende determinar la rentabilidad de los clientes adicionales que FRANCE TELECOM hubiera podido tener en ausencia de esa misma práctica, todo ello -se nos indica- sobre la base de que es ya la propia Decisión comunitaria la que declara que en ese escenario hipotético las cuotas de mercado de los competidores de TELEFÓNICA podrían haber crecido mucho más de lo que lo hicieron, suministrando los criterios económicamente determinantes de dicha conclusión (apartado 573).

Es claro por ello que, de acuerdo con los planteamientos de la propia FRANCE TELECOM, ni la existencia de daño ni las bases adecuadas para su liquidación constituyen incógnitas que ella no pueda despejar por sí misma valiéndose de la información que la Decisión le proporciona, sino que a lo que aspira es a disponer, con carácter previo a la iniciación del proceso, de aquella base probatoria que le permita determinar con exactitud la envergadura de ese daño y, consecuentemente, la cuantía de la indemnización que puede pretender. Propósito que, desde luego, no puede considerarse ilegítimo pero que sí hemos de reputar intempestivo: que resulte posible la confección de una demanda de resarcimiento exactamente cuantificada cuando el demandante dispone ya, por sí mismo, de la información precisa y está en condiciones de formalizar su pretensión con el grado de concreción que contempla el primer inciso del Art. 219-1 L.E.C., no significa que sea objetivamente indispensable hacerlo así si se tiene en cuenta que el propio precepto legal ofrece una alternativa (suministro de bases aptas para una futura liquidación) menos ambiciosa. Alternativa que, cuando el potencial demandante es -como en el caso- un extraño en relación con las fuentes de información correspondientes, resulta coherente y plenamente respetuosa con la finalidad legalmente asignada a cada fase procesal y con el régimen de excepcionalidad que caracteriza a la anticipación y al aseguramiento de la prueba. Esta y no otra -la alternativa que contempla el Art. 219 - es la clave que, objetivamente y al margen del deseo particular del futuro demandante, nos permite discernir cuándo nos encontramos en presencia de una actuación preliminar indispensable. Todo ello, naturalmente, asumiendo de antemano que no debe patrocinarse una lectura excesivamente rigurosa o formalista del Art. 219-1 L.E.C. en relación con el problema de la determinación de las bases de cálculo, ya que la realidad puede presentarnos un sinfín de hipótesis diferentes dotadas de su peculiar problemática: existirán, vgr., junto a supuestos en los que el solicitante no dispone siquiera de elementos que le posibiliten configurar las bases de la futura liquidación, otros casos en los que, disponiendo en principio de tales elementos, precise del conocimiento de datos numéricos concretos no tanto para cuantificar su futura reclamación como para verificar si se superan o no los umbrales a partir de los cuales se debe aplicar o descartar la aplicación de una determinada regla económica, siendo la elección de la regla aplicable un criterio determinante a la hora de configurar correctamente la estructura de la base liquidatoria. Hipótesis en todo caso distintas, por lo ya razonado, de la que ahora nos ocupa.



CUARTO.- También consideramos necesario clarificar que el hecho de que el material resultante de la práctica de unas diligencias preliminares revista también alguna utilidad probatoria dentro del ulterior proceso no es circunstancia que prive a aquellas diligencias de su carácter preliminar. En definitiva, lo relevante para que una diligencia merezca esa calificación es que se trate -especialmente y en lo que concierne a las previstas por el Art. 24 L.C.D.- de una diligencia 'objetivamente indispensable para preparar el juicio', porque si la solicitud supera con éxito ese test de necesidad objetiva, entonces su práctica resultará procedente aunque su resultado se utilice luego como elemento probatorio (especialmente útil ha de ser necesariamente para acreditar el hecho sobre el que recaía la incógnita preprocesal que se trataba de despejar). Inversamente, si la solicitud no supera el aludido test al no poderse advertir en ella una finalidad 'preparatoria', entonces su utilidad será exclusivamente probatoria y resultará improcedente su adopción al encontrarse procesalmente reservada la actividad probatoria para una fase procesal ulterior o para una fase también previa pero adornada de específicas circunstancias caracterizadas por la perentoriedad (anticipación o aseguramiento de prueba).

Ahora bien, el que acaba de exponerse constituye un planteamiento conceptual de carácter general en relación con el tipo de diligencias que se ha dado en llamar preliminares, y ese planteamiento no aparece empañado por el hecho de que, con la finalidad de brindar una protección especial a determinados derechos, el legislador haya optado por incluir entre las tradicionales diligencias preliminares ( Art. 256-1 L.E.C.) determinado tipo de actuaciones en las que el componente 'preparatorio' aparece ciertamente desdibujado.

En efecto, sabido es que el Art. 256 L.E.C. fue modificado por la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios. En la Exposición de Motivos de dicha ley se dice que la Directiva 2004/48 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, considera necesario poder ofrecer, en el ámbito del proceso civil, cauces para obtener información sobre el origen y las redes de distribución de las mercancías o servicios en los que se concrete la infracción de los derechos de propiedad intelectual o industrial.

Y, en relación específicamente con esta concreta previsión normativa ( apartado 8º del Art. 256-1 L.E.C .), se indica que '..El acceso a los documentos bancarios, financieros o comerciales que estén bajo el control del presunto infractor es regulado como el contenido propio de otra nueva diligencia preliminar, también en este caso en relación con infracciones de los derechos de propiedad intelectual e industrial cometidas mediante actos realizados con fines comerciales. El contenido de esta diligencia preliminar también se configura como diligencia de prueba para facilitar la obtención de pruebas en el curso de un procedimiento judicial..'. Ello nos indica, en definitiva, que, cuando de la protección de los derechos de propiedad intelectual o industrial se trata, la nueva ley ha pretendido reforzar la posición del futuro demandante proporcionándole la posibilidad de contar, con anterioridad a la interposición de su demanda, con materiales en los que la distinción entre la finalidad estrictamente 'preparatoria' que ha constituido característica tradicional de las diligencias preliminares y la utilidad 'probatoria' de esos mismos materiales aparece difuminada, pues no en vano se introduce en el Art.

328 L.E.C., dedicado a la prueba documental, un apartado 3 cuyo contenido es prácticamente idéntico al del apartado 8º del Art. 256-1.

Ahora bien, lo relevante para la resolución del presente recurso es que tales especialidades no resultan reconducibles al tratamiento legal de las diligencias de carácter preparatorio previstas en el Art. 24 de la Ley de Competencia Desleal. En tal sentido, esta Sala, ante una pretensión en la que -como ahora sucede- se anunciaba el ejercicio de una acción de competencia desleal fundada en el Art. 15-2 L.C.D. sobre la base de una conducta de abuso de posición dominante proscrita por el Art. 82 del Tratado, razonó en su auto de fecha 18 de enero de 2008 lo siguiente: '.Plantea asimismo la apelante la aplicabilidad del Art. 256-1 L.E.C. en la redacción dada al mismo por Ley 19/2006, toda vez que ésta ley modificó también el Art. 129-1 de la Ley de Patentes de tal suerte que, después de seguir contemplando éste precepto la posibilidad de solicitar del órgano judicial la práctica del tipo de diligencias de comprobación reguladas en el mismo y en los preceptos subsiguientes, establece ahora que ello es '..sin perjuicio de las que puedan solicitarse al amparo del art. 256.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. ..'. Desde luego, parece forzado interpretar que, habiendo dejado la Directiva 2004/48/CEE (que la Ley 19/2006 traspone) al criterio del legislador nacional la opción de hacer extensivo el elenco de diligencias preliminares que contempla a la persecución de los ilícitos concurrenciales, y, habiendo optado el legislador español por circunscribir su regulación al objeto genuino de la Directiva (que no era otro que la represión de las infracciones de los derechos de exclusiva típicos : propiedad industrial y propiedad intelectual) sin introducir la menor modificación en la Ley de Competencia Desleal y sin realizar en el Art. 256-1 L.E.C. mención alguna a las prácticas desleales, pueda llegarse a la conclusión de que resulta factible el doble reenvío que la apelante propone : del Art. 24 L.C.D. al Art. 129 L.P. y, de éste, al Art. 256-1 L.E.C. Pero, aun cuando ello fuera posible, habría que tener presente lo siguiente : 1.- Que el apartado 7º de la actual redacción del Art. 256-1 L.E.C. no legitima para la solicitud de cualquier clase de información sensible perteneciente al ámbito de la mercantil a demandar, sino que su objeto se circunscribe a la obtención de '..datos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios..' y solamente respecto de aquéllas mercancías o servicios que estén '..(infringiendo) un derecho de propiedad intelectual o de propiedad industrial ..', y 2.- Que, en consecuencia, por la propia naturaleza y objeto del tipo de diligencia que la norma contempla, su eventual aplicación al campo de la competencia desleal a consecuencia de ese doble salto remisivo que la apelante postula debería en todo caso quedar limitada a la persecución de aquéllos concretos ilícitos que menciona el Art. 18-6ª L.C.D. cuando nos habla de los actos que lesionan '..una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico ..', es decir, aquéllos ilícitos concurrenciales que de una manera más destacada se sitúan en la zona limítrofe con la violación de los derechos de exclusiva típicos que contemplan las leyes reguladoras de la propiedad industrial e intelectual: esencialmente, actos de confusión ( Art. 6 L.C.D.), actos de imitación desleal ( Art. 11 L.C.D.) y actos de explotación de la reputación ajena ( Art.

12 L.C.D.). Y es que, salvo en el caso de los tipos mencionados, las demás figuras de ilicitud concurrencial que la L.C.D. contempla no se adecuan al tipo de diligencia que el Art. 256-1 regula, diligencia cuyo objeto es -se insiste- la averiguación de '..datos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios que infrinjan (el derecho de exclusiva correspondiente)..' (o, en el caso, el derecho de contenido 'análogo' al de exclusiva 'ex' Art. 18-6ª L.C.D.) .'.



QUINTO.- No siendo difícil intuir el resultado adverso -que dejamos ya anunciado- del recurso de apelación en estudio como consecuencia de los planteamientos expuestos, no deseamos concluir la presente resolución sin efectuar una última reflexión. La solicitante FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. ha invocado en apoyo de su pretensión diversas normas, principios y criterios autorizados, a través de los cuales se pone de relieve que, en la tensión entre el derecho del agraviado por una conducta proscrita a ser justamente indemnizado y la legítima aspiración del demandado a mantener en secreto los datos de carácter confidencial y sensible reveladores de su estrategia mercantil, se han de arbitrar los mecanismos precisos para que, padeciendo este último interés en la menor medida posible, tampoco resulte ilusorio aquel derecho como consecuencia de la frecuente inaccesibilidad de los datos precisos para cuantificarlo. Ciertamente, ninguna objeción habrá de emitir este tribunal en relación con dicho planteamiento. Lo que sucede es que el debate relativo a la ponderación entre esos dos bienes jurídicos (derecho indemnizatorio/ derecho a la privacidad) ha de encontrarse necesariamente precedido, ante una solicitud como la formulada por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., por otro debate de naturaleza estrictamente procedimental cual es el relativo al carácter 'preparatorio' o 'preliminar' de las actuaciones solicitadas. De manera que si, como fruto de ese debate obligadamente antecedente, se alcanza la conclusión de que las diligencias propuestas no persiguen una finalidad preparatoria sino exclusivamente probatoria, entonces cualquier análisis ponderativo deviene superfluo en este momento procesal ya que con él se estaría anticipando el estudio que forzosamente debería llevar a cabo el órgano judicial en la fase probatoria del futuro proceso y como paso previo para adoptar una resolución adecuada en torno a la admisibilidad o inadmisibilidad del medio probatorio que al respecto pueda llegar a proponerse.



SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art.

398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. contra la resolución del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de la presente resolución.