Auto CIVIL Nº 137/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 103/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00137/2017
N10300
PLAÇA D'ES MERCAT, 12
Tfno.: 971/722370 Fax: 971/227222
ERG
N.I.G. 07027 41 1 2007 0202318
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.1 de INCA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000673 /2007
Recurrente: Tania
Procurador: MAGDALENA CUART JANER
Abogado: MARGARITA COLL SEGUÍ
Recurrido: Florentino
Procurador: BARTOLOME JOAQUIN COMPANY CHACOPINO
Abogado: JUAN CAMACHO PEÑA
Rollo nº 103/17
Autos nº 673/07
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
AUTO nº 137/2017
En Palma de Mallorca, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
VISTO por los Ilmos. Sres. arriba indicados, en grado de apelación, el presente recurso surgido en
procedimiento de oposición a la ejecución de títulos judiciales, del Juzgado de Primera Instancia número 1
de Inca, seguidos bajo el número de autos y rollo de Sala arriba indicados, actuando como parte ejecutante-
apelante Dª Tania , siendo su Procuradora Dª MAGDALENA CUARTE JANER y su Abogada Dª Margarita Coll
Seguí, y como parte ejecutada- apelada D. Florentino , siendo su Procurador D. BARTOLOMÉ COMPANY

CHACOPINO y su Letrado D. Juan Camacho Peña; ha recaído en esta segunda instancia la presente
resolución judicial.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto dictado por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 6 de julio de 2016 en los presentes autos de procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguidos con el número 673/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Parte Dispositiva, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: Que, estimando parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora don Bartolomé Company Chacopino, en nombre y representación de Florentino frente a Tania , representada por la Procuradora doña Juana Maria Serra Llull, se acuerda continuar la ejecución contra Florentino por un importe de VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (26.747,75 euros) de principal, menos los importes que se hayan pagado ya a la ejecutante por el Ayuntamiento de Lloseta desde la fecha 11/03/2016 más 37.187,14 euros, en concepto de intereses y costas provisionalmente presupuestados. No se hace especial pronunciamiento en costas de este incidente de oposición.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Tania , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: PRIMERA.- NULIDAD DE ACTUACIONES POR INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 24.1 y 2 , 117 , 118 CE , ART 215 LEC EN RELACIÓN A LOS ARTS. 132, 133, 215, 218, 222, 551. 2 y 3, 554, 556.1, 560, 575, 578, 589, 590, 612, 644 CAUSANTE DE INDEFENSIÓN AL ADMITIR INDEBIDAMENTE LA EXTEMPORÁNEA OPOSICIÓN DE 10/3/16 FRENTE AL AUTO DE 23/2/16, MEDIANTE PROVIDENCIA DE 20/5/16, SIN HABER RESUELTO LA PREVIA, PRECEPTIVA Y PREJUDICIAL SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN, SUBSANACIÓN Y COMPLEMENTO DEL AUTO DE 23/2/16 FORMULADA POR LA EJECUTANTE MEDIANTE ESCRITO ANTERIOR DE 2/3/16, QUE SE ENCUENTRA EN MESA DE SSª PARA RESOLUCIÓN POR AP. 2 DE DILIGENCIA DE ORDENACIÓN DE 31/3/16, REITERADA POR ESCRITO DE 22/3/16, CAUSANTE DE EFECTIVA INDEFENSIÓN.

La infracción ha sido denunciada en recurso de 1/6/16 contra la Providencia de 20/5/16 (que admite la oposición y acuerda celebración de vista) y reiterada en recurso oral contra la denegación de suspensión de actuaciones solicitada por Escrito de 22/6/16, que damos íntegramente por reproducidos. Sin que tenga trascendencia alguna el dictado de la Providencia impugnada de 7/7/16, dictada al día siguiente del Auto de 6/7/16 , que transmuta el contenido de la Providencia de 20/5/16 y deja sin efecto nuestro recurso de 1/6/16, acordando la devolución del depósito, para evitar la apelación e imposibilitar la efectividad de la ampliación EL JUZGADO IMPIDE EL COBRO DE LA DEUDA ALIMENTICIA PREFERENTE que sin perjuicio de ampliación a resultas de este recurso y de nuevas ampliaciones por persistir el incumplimiento, ASCIENDE A 69.142,62 euros según Escrito de ampliación de 18/7/16 pendiente, POR DIEZ AÑOS CONSECUTIVOS DE INCUMPLIMIENTO del ejecutado de la sentencia de separación y de divorcio, ante el anormal proceder de este Juzgado que no practica las medidas acordadas ni adopta las solicitadas Pues a día de hoy NO se RESUELTO LA PREVIA, PRECEPTIVA Y PREJUDICIAL SOLICITUD DE SUBSANACIÓN Y RECTIFICACIÓN DEL AUTO 23/2/16 formulada en fecha de 2/3/16 y que se encuentra en mesa de SSª para resolución, según Diligencia de Ordenación de 31/3/16 por: 1.- REITERACIÓN DE DEFECTOS U OMISIONES PATENTES sobre cuestiones oportunamente solicitadas en las Ampliaciones de 31/7/1 y 27/11/15 que es necesario remediar para llevar plenamente a efecto el Auto de 23/2/16 al OMITIR a) Ampliación de ejecución por la SUMA reclamada de 14.747,90 euros de principal + 4.424,36 euros de costas e intereses, despachando sólo principal b) determinación del quantum total adeudado de por el que sigue la ejecución c) Pronunciamiento sobre manifestación de bienes, medidas de información e investigación patrimonial, ampliación y mejora de embargo, subasta y diligencias penales solicitadas o sobre el Decreto que debe acordarlas.

Y ello, en contra de 2 Autos firmes de la Audiencia Provincial de 15/10/12 y 9/10/12 , adjuntos como doc. nº 1 y nº 2 de la Impugnación de 22/3/16 que revocaron los Autos de 15/3/11 y 1/4/11 que ya pretendieron evaporar las costas e intereses y la mejora de embargo. Así como también, en contra de su propio Auto de 1/2/16 dictado por la misma Juez en Incidente de ejecución nº 73/08 dimanante de este expediente, adjunto como doc. nº 6 de la Impugnación, en que sí ha ampliado ejecución por la suma reclamada de principal + costas e intereses, ha determinado el quantum adeudado y se han adoptado medidas inmediatas, al resultar la cantidad resultante inferior a la inicial pero no, en manifiesta FALTA DE PARCIALIDAD 2.- REITERACIÓN DE ERROR PATENTE, al acordar notificar el Auto ampliatorio junto a Decreto correspondiente al despacho inicial de ejecución.

Y ello en contra del Auto de 10/3/15 que ya rectificó el Auto de 19/2/15 dictado en la EFM acumulada que incurrió exactamente en el mismo error eliminando dicho apartado, y subsanando la omisión del quantum adeudado y de falta de mejora de embargo, en la fundamentación jurídica, al menos, según doc. nº 4 y nº 5 adjuntos a la impugnación.

Por tanto, se HA PRESCINDIDO DE UN TRAMITE PREVIO, PREJUDICIAL Y OBLIGATORIO DE RECTIFICACIÓN SUBSANACIÓN, causando EFECTIVA INDEFENSIÓN al impedir la ejecución por la suma reclamada y no proceder a la obligada investigación e información patrimonial así como a la adopción de la medidas ejecutivas y penales solicitadas, de carácter inmediato SIN OÍR AL EJECUTADO, e imposibilitar una eventual apelación al Auto de 23/2/16, obligándonos a soportar la ampliación, la oposición y la apelación sin medidas Y, se HA ADMITIDO INDEBIDAMENTE LA EXTEMPORÁNEA OPOSICIÓN por prematura de 10/3/16 frente al Auto de 23/2/16 en manifiesta infracción del art. 215 y unánime Jurisprudencia establecida en ATS 4/10/12 y STC 90/2010 , Toda vez que nuestra solicitud de subsanación de 2/3/16 del Auto de 23/2/16 interrumpió el plazo de impugnación al Auto de 23/2/16, tanto por la vía de apelación de la ejecutante del art. 552 Lec como por la vía de oposición de la ejecutada del art 556 Lec . Y dicho plazo no se reanuda hasta la notificación del Auto subsanatorio que configura con aquél una unidad lógico-jurídica e independiente del auto resolutorio de la oposición, de 6/7/16 pronunciamiento tasado Por consiguiente, se ha tramitado la oposición del ejecutado sin haber resuelto la previa, preceptiva y prejudicial solicitud de subsanación presentada con anterioridad por la ejecutante, que ostenta la preeminencia procesal al aportar los títulos de ejecución, colocándola en una situación de desigualdad, CAUSADO EFECTIVA INDEFENSIÓN AL IMPEDIR LA EJECUCIÓN DE LA CANTIDAD AMPLIADA por principal Y DE LA CANTIDAD NO AMPLIADA, por costas e intereses, generada ope legis, las medidas, así como una eventual APELACIÓN del auto subsanado Toda vez que, El Auto de 6/7/16 , de pronunciamiento tasado NO TIENE CARÁCTER SUBSANATORIO NI SE INTEGRA EN EL AUTO AMPLIATORIO Por lo que ninguna efectividad tiene su acuerdo de continuar la ejecución por cantidad no despachada de costas e intereses. Máxime, cuando en manifiesto abuso procesal, infracción de ley y contravención de cosa juzgada en 5 resoluciones firmes: Autos de la Audiencia Provincial de 9/10/12, 15/10/12, 27/12/12, Auto de 2/6/15 que amplia el embargo del Auto de 5/6/14, se ha impedido la efectividad de la ampliación y de la ejecución por la cantidad despachada de principal al haber dictado al día siguiente la Providencia de 7/7/16 que, de oficio, acuerda la reducción del único embargo efectivo del sueldo fijo, de 1.300 a 1.000 euros omitiendo la cantidad a cubrir, como si no existiera la ampliación, Así como también Decreto de la misma fecha acordando reducción de retenciones a 1.000 euros, omitiendo, de nuevo, la cantidad a cubrir, como si no existiera ampliación y diciendo que consta decreto de medidas y de investigación patrimonial, cuando no es cierto, obligándonos a nuevas impugnaciones y recursos En consecuencia, debe acordarse la NULIDAD DE ACTUACIONES desde el dictado de la Diligencia de Ordenación de 31/3/16 que deja en mesa de SSª nuestra solicitud de subsanación para resolución o desde el momento anterior al dictado de la Providencia de 20/5/16, que admite indebidamente la extemporánea oposición procediendo, de forma previa y preceptiva a resolver nuestra solicitud de rectificación subsanación y complemento del Auto de 23/2/16, dictado Auto que acuerde o deniegue: A) LA SUBSANACIÓN O COMPLEMENTO DEL AUTO de 23/2/16, pronunciándose sobre las cuestiones omitidas y deducidas en las ampliaciones de 31/7/15, 27/11/15 y Escrito de 2/3/16 reiterado en impugnación 1.-AMPLIACIÓN por la SUMA de 14.424,36 euros de principal más 4.424,36 euros de costas e intereses, desde enero a noviembre de 2015, y no por principal, como pretende el Auto de 6/7/16 , incurriendo en error patente 2.- QUANTUM ADEUDADO por el que debe proseguir la ejecución de 33.493,35 euros de principal más 38.400,81 euros de costas e intereses, desde febrero de 2007 a noviembre de 2016, que asciende a un TOTAL de 71.894,16 euros DE DEUDA ALIMENTICIA PREFERENTE, sin perjuicio de ampliación 3.- MEDIDAS EJECUTIVAS INMEDIATAS, SIN OÍR AL EJECUTADO en el auto o resolución aparte 3.1 -Investigación patrimonial de/ejecutado 2015 3.2.-Información patrimonial de los emolumentos extraordinarios e independientes del sueldo fijo como arquitecto del Ayuntamiento de Lloseta, desde el ultimo certificado de 16/4/15, de los créditos y derechos de Tuinar Plots amp; Houses, desde el Informe de 16/9/15 y de las retenciones tributarias desde el Decreto de 18/1/16 y movimientos bancarios. Librando los correspondientes oficios 3.3.- Manifestación de bienes del ejecutado con requerimiento personal bajo apercibimientos penales para que aporte la Escritura y Contrato de 29/7/16 y manifieste si e/bien embargado está vendido u ocupado y por qué persona y título, tal y como se acordó el Decreto de 9/4/15 e informe del destino de la cantidad de 165.020,32 euros que le fue i, así como que aporte los Libros de Ingresos, Gastos y Bienes de Inversión 3.4.Ampliación de embargo sobre el sueldo fijo del ejecutado (de 1.705,42 euros netos x 2 días semanales) , los emolumentos extraordinarios e independientes del sueldo fijo, los créditos y derechos de Tuinar PLots amp; Ho uses, retenciones tributarias, saldos favorables bancarios, finca embargada nº NUM000 de Buyola, que se encuentra EN VENTA. Librando los correspondientes oficios y Mandamiento Pues, además de reducir el embargo del sueldo fijo, de oficio, a día de hoy ni se han librado los oficios de embargo ordenados, sobre los emolumentos extraordinarios del Ayuntamiento de LLoseta y sobre los créditos de Tuinar Plots amp; Houses por las cantidades despachadas en Auto de 27/9/10, mantenido por Auto de la Audiencia Provincial de 15/10/12, ni por la cantidad cifrada en Auto de la Audiencia Provincial de 9/10/12, Ni por la cantidad acumulada en virtud de Decreto de 9/4/15 , a pesar de los múltiples escritos de esta parte 3.5. Mejora de embargo sobre la Finca nº NUM001 EN VENTA 3.6. Subasta de la finca embargada nº NUM000 , que se dilata indebidamente desde el dictado de la Diligencia de Ordenación de 23/5/1 1 que practica liquidación de cargas y valoración que asciende a 120.000 euros 3.7. Diligencias Penales por presunta desobediencia a la Autoridad contra: - Ayuntamiento de LLoseta por incumplimiento de todas las ordenes de retención y desviación de 31.637,04 euros correspondientes a emolumentos extraordinarios e independientes del sueldo fijo, embargados, según se detalla en los Escritos de Ampliación - Tuinar Plots amp; Houses por incumplimiento de todas las ordenes de retención y desviación de 39.712,93 euros correspondientes a créditos embargados, según se detalla en los escritos de ampliación 3.8.- Deducción de testimonio contra el ejecutado por presunta apropiación indebida e insolvencia punible agravada por desviación de 90.269,04 euros, sin perjuicio de ampliación, según detalle de los escritos de ampliación B)La Rectificación del error del Ap. 2 del Fallo, dejándolo sin efecto. Así como de los antecedentes de hecho amp; n bsp; Seguidamente, la parte apelante solicitó la nulidad del auto de 6/7/16 por otra serie de pretendidas infracciones que, en su caso, se concretarán en la Fundamentación jurídica de este auto para el supuesto en que no prosperase dicha petición principal, pues el suplico del recurso se redactó en el citado orden, siendo la petición principal la de nulidad por tales motivos, a saber: SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito, por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación contra el Fallo del Auto de 6/7/16 , se digne admitirlo a trámite y acuerde su remisión a la Audiencia Provincial para que acuerde la nulidad de actuaciones procesales con retroacción de actuaciones al momento del dictado de la Diligencia de Ordenación de 31/3/16 que deja en mesa de SSª para resolución la solicitud de subsanación del Auto de 23/2/16 formulada en fecha de 2/3/16 o desde el momento anterior al dictado de la Providencia de 20/5/16, que admite indebidamente la oposición, prescindiendo del tramite de subsanación del Auto de 23/2/16, anulándola dejándola sin efecto alguno, ordenando el dictado de Auto subsanatorio determinando las cantidades ampliadas, el quantum adeudado y las medidas o la resolución que deba acordarlas, según lo solicitado en nuestros Escritos de Ampliación y de 2/3/16. Y subsidiariamente la nulidad o revocación del Auto de 6/7/16 en el sentido de que, previa subsanación del auto de 23/2/16 determinando las cantidades ampliadas, el quantum y las medidas o la resolución que debe adoptarlas, según lo solicitado en nuestros escritos, se desestime la oposición y se acuerde continuar la ejecución por la cantidad de 14.747,90 euros mas 4.424,36 euros, adicionada a las cantidades pendientes a su dictado, sumando los 100 euros no entregados al principal pendiente.

Mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2017, presentado ante la Sala, la parte apelante solicitó la rectificación del suplico sin afectar, no obstante y como no podía ser de otro modo, a dichas peticiones principales sobre las que se construyó el recurso de apelación.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso alegando, en cuanto a dicha primera petición de nulidad, lo que seguidamente se transcribirá: · PRIMERA A LA PRIMERA DEL RECURSO.- Ciertamente el motivo articulado en la primera alegación resulta farragoso e ininteligible.

La resolución en que se acordó la celebración de vista fue recurrida (como sucede con la práctica totalidad de las resoluciones que se dictan por el Juzgado) por la parte ejecutante, con la intención de dilatar al máximo la decisión sobre nuestra oposición. Esa petición de suspensión de la vista fue reproducida por la parte ejecutante al inicio de la misma, y fue denegada in voce por la juzgadora a quo de un modo razonado y razonable.

Lo aducido a lo largo del desarrollo del motivo mezcla conceptos de lo más heterogéneos: deuda alimenticia preferente (?), prejudicialidad, defectos y omisiones, falta de parcialidad (aunque suponemos que querrá decir falta de imparcialidad), errores patentes, extemporaneidad, indefensión, etc. Se trata de un auténtico totum revolutum imposible de digerir.

Nada de lo tan peculiarmente denunciado tiene la más mínima incidencia sobre lo que era objeto de la oposición que ha sido resuelta por el Auto de 6 de julio de 2016 , de ahí que sin mayor exégesis el motivo deba ser rechazado.

Seguidamente la parte apelada se opuso al resto de los motivos del recurso en base a los argumentos que, en su caso, se analizarán en la fundamentación jurídica de la presente resolución, para el supuesto de no prosperar dicha primera petición de nulidad por razones de incumplimiento de las formalidades del procedimiento. Y, finalmente, la parte apelada terminó suplicando lo que se reproducirá: En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO que habiendo por presentado este escrito junto con el justificante de la entrega de su copia a la contraparte, se sirva admitirlo y tenga por opuesta a esta parte en tiempo y forma al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte ejecutante contra el Auto de fecha 6 de julio de 2016 dictado en la presente pieza de oposición a la ejecución, ordenando que se eleven las actuaciones originales a la Audiencia Provincial de Baleares para la resolución del recurso, A CUYA SALA SUPLICO que en su día, previos los trámites legales de rigor, dicte oportuna resolución por la que, con total desestimación del indicado recurso de apelación deducido de adverso, se mantenga y confirme íntegramente la resolución recurrida; con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la alzada, y con todo lo demás que proceda con arreglo a derecho.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar en esta alzada la correspondiente resolución judicial.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En el presente procedimiento de ejecución de títulos judiciales, por la representación de la parte ejecutada, D. Florentino , se presentó escrito de oposición a la ejecución despachada por auto de fecha 23 de febrero de 2016 a instancias de Dª Tania , invocando como motivo de fondo la pluspetición.

Admitida a trámite dicha oposición, se dio traslado a la parte ejecutante para que procediera a impugnarla, tras lo cual y, una vez seguido el curso del procedimiento, fue dictado en primera instancia auto resolutorio del citado incidente de oposición, el recogía los hechos acontecidos en estos autos, y la valoración de la prueba, del modo siguiente: ·
PRIMERO.- Mediante auto de fecha 23/11/2007, se despacha ejecución por importe de 3.718,42 euros de principal correspondientes a la ejecución de la sentencia dictada en los autos de separación de mutuo acuerdo 252/1999, cantidad ésta que ha ido siendo ampliada mediante los correspondientes autos de ampliación en los que luego entraremos para firmar la cantidad, en su caso, por la que se tiene que seguir la ejecución, así como luego se han ejecutado cantidades adeudadas en virtud de la sentencia de 19/11/2010 de divorcio, que fue apelada y revocada parcialmente por SAP Baleares 20/03/2012 .

·

SEGUNDO.- En fecha 23/02/2016 se dicta auto de ampliación de la ejecución por importe de 14.747,90 euros, correspondientes a dos escritos de ampliación presentados por la ejecutante, uno, por importe de 8.512,61 euros, correspondiente a mensualidades de enero a julio de 2015 así como gastos extraordinarios de dicho período y el otro, por importe de 6.235,29 euros, correspondiente a los mismos conceptos respecto de los períodos desde agosto a noviembre de 2015, frente al cual el ejecutado presentó escrito de oposición alegando PLUSPETICIÓN, por cuanto los hijos de las partes tienen 25 y 24 años, respectivamente, las carreras universitarias acabadas y están desarrollando trabajos remunerados, por lo que los gastos reclamados se exceden del contenido de lo acordado por sentencia y, por tanto, no deben ser sufragados por el padre ni reclamados mediante este procedimiento.

Frente a dicho escrito de oposición, la ejecutante presentó escrito de impugnación, por considerar que los gastos reclamados en el escrito de ampliación entran dentro de los conceptos de gastos extraordinarios a cuyo pago se obligó el ejecutado en los autos de divorcio, por lo que dicha oposición debe ser desestimada.

·

TERCERO.- Previo a la resolución de la oposición a la ejecución, debemos, en primer lugar, enmarcar la misma dentro del auto de ampliación de la ejecución de fecha 23/02/2016, de modo que esta juzgadora no va a entrar a analizar la procedencia o improcedencia de gastos anteriores reclamados por la ejecutante y que forman parte de esta ejecución, por cuanto frente a ellos no se presentó oposición, pero ello tampoco indica que estemos ante una suerte de actos propios, de modo que si, en su día no se opuso a alguno de ellos, tenga obligación ahora de pagarlos, de modo que, partiremos de la sentencia que se está ejecutando, del contenido de la misma y de la extensa interpretación jurisprudencial sobre los gastos extraordinarios que tantos ríos de tinta ha derrochado en las Audiencias provinciales, pero también deberemos dejar claro que no sirve como motivo de oposición el hecho de que los hijos tengan 25 y 24 años y que estén trabajando, puesto que, por una parte, no ha quedado acreditado que tengan trabajos fijos y que estén emancipados económicamente y, por otro lado, eso es objeto de debate en un expediente de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS DE DIVORCIO en que el padre solicite la extinción de la pensión alimenticia de sus hijos y del pago de los gastos extraordinarios, pero esta juzgadora no puede ahora entrar a valorar dicho extremo.

·

CUARTO.- La SAP Baleares 20/03/2012 dictada en el rollo de apelación 455/2011 revoca parcialmente la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 19/11/2010 establece que el padre abonará los siguientes conceptos, lo que conviene dejar reseñado, antes de entrar en los conceptos reclamados en la ejecución y que, de conformidad con el escrito de oposición, no son procedentes: 1.- en concepto de pensión de alimentos 400 euros mensuales para cada uno de los dos hijos.

2.- mitad de los gastos de matrícula de universidad, libros, colegio mayor o residencia de los hijos comunes, así como la mitad del resto de gastos originados por la educación de los hijos, incluido gastos de desplazamientos de la hija de Mallorca-Barcelona y Barcelona-Mallorca. La madre satisfará la otra mitad de todos estos gastos.

3.- continuará abonando el padre el seguro médico privado de los hijos, Hermandad del Colegio de arquitectos y el 50% de los gastos médicos no cubiertos por dicho seguro conforme a lo pactado en convenio de separación.

4.- ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios de los hijos comunes, realizados de común acuerdo o autorizados judicialmente en defecto de acuerdo.

·

QUINTO.- Antes de iniciar con el análisis pormenorizado de cada uno de los gastos que reclama la ejecutante y que es negado por el ejecutado, debemos recordar que La pensión alimenticia ordinaria comprende aquellos gastos necesarios para el sustento, habitación, asistencia médica, educación e instrucción de los hijos, que se caracterizan por ser conocidos, previsibles, generalmente periódicos y su cuantía se puede calcular con antelación.

Frente a estos gastos ordinarios se sitúan aquellos otros gastos extraordinarios de los hijos (imprevisibles, no periódicos y ocasionales), que carecen de una noción legal del concepto, que es indeterminado, inespecífico ( SAP BARCELONA 30/12/2004 . Estos gastos son aquellos que salen de lo natural o de lo común , no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, son imprevisibles, variables en el tiempo y en su cuantía; habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista ( SAP MADRID 01/12/2011 ) y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista. Por tanto, como dice la SAP A Coruña 09/12/2010 , puede conceptuarse como gastos extraordinarios aquéllos que se salen de lo natural o común, no son previsibles, ni se producen con cierta periodicidad y necesitan una predeterminación y objetivación, en todo caso y momento; son necesarios y requieren el consentimiento del otro progenitor, solicitando finalmente la decisión judicial sino es posible de otra manera.

Por otro lado, dentro de los gastos extraordinarios, puede distinguirse entre: 1. Los necesarios (AP Valencia 13-4-11), que son aquellos ineludibles cuya necesidad no puede discutirse a cuyo pago deben contribuir ambos progenitores, aunque no estén contemplados en el convenio regulador o la sentencia. En general, se requiere previo consentimiento del otro progenitor, salvo que razones de urgencia justifiquen la decisión unilateral de realizar el gasto (SAP Barcelona 26-6- 07).

2. Los convenientes, gastos cuya utilidad nadie discute pero su realización dependerá, en buena medida, de las reales posibilidades económicas de los progenitores. En estos casos se requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar el gasto, lo que presupone la plasmación de un principio general según el cual los progenitores han de actuar sobre una base de transparencia y de común acuerdo, solicitando finalmente la decisión judicial si no es posible de otra manera al amparo del CC art. 156 .

3. Demás gastos extraordinarios que siendo perfectamente prescindibles, se realizarían, muy probablemente, de seguir junto el matrimonio. Según la doctrina comúnmente aceptada, estos gastos no son exigibles, sin perjuicio de que los progenitores libremente decidan su desembolso.

·

SEXTO.- A partir de lo acordado por la sentencia de divorcio en su redacción dada por la Audiencia provincial de Palma de Mallorca y de la definición y contenido de gastos extraordinarios, debemos entrar a analizar los gastos reclamados por la ejecutante en sus dos escritos de ampliación y que dieron lugar al auto de ampliación de fecha 23/02/2016 por importe de 14.747,90 euros, correspondientes a los gastos ordinarios y extraordinarios entre enero y noviembre de 2.015, dividido en dos escritos de ampliación, entre enero a julio de 2.015 y de agosto a noviembre de 2.015.

IMPORTES DE ENERO A JULIO DE 2015 1º) En su escrito de ampliación de gastos entre enero y julio de 2.015, la actora reclama un importe de 1.473,53 euros que es la mitad de los gastos de la residencia de Agapito de febrero a julio de 2.015, así como traslados entre Palma de Mallorca y Barcelona, transportes de metro, tren a la universidad y material de estudio, todo ello para cursar un Postgrado de Psicología del deporte, en tanto que había ya estudiado la carrera universitaria de Psicología en la Universidad de las Islas Baleares (UIB) Plantea el ejecutado que dichos gastos exceden propiamente de los gastos universitarios a que fue condenado por sentencia y que, además, en cuanto a los gastos de desplazamiento a Barcelona, únicamente la sentencia hacía referencia a la hija y no al hijo, por lo que no deberían también incluirse dichos gastos, mientras que la ejecutante considera que por analogía también deben incluirse los mismos.

Dichos gastos post-universitarios de Agapito no estaban previstos en la sentencia de divorcio como tales, sino que hablaban de los gastos universitarios de la hija en Barcelona, porque era quien iba a estudiar allí, así como también de los gastos universitarios de Agapito , pero sin hablar de desplazamientos a Barcelona, porque estarían previstos que se realizaran en Mallorca, por lo que estaríamos en el apartado 5º del fallo de la sentencia, el referido a gastos extraordinarios de los hijos comunes, realizados de común acuerdo o autorizados judicialmente en defecto de acuerdo, por cuanto, además, no son gastos extraordinarios necesarios, en la división realizada en el párrafo anterior sino que, en su caso, convenientes, por lo que nunca puede estar obligado el padre a su pago si no ha estado de acuerdo y, de hecho, Agapito manifestó en el acto de juicio que le dijo a su padre que iba a hacer dicho Post-grado y el padre le manifestó que no tenía dinero para pagarlo, sin que podamos entender de ninguna de las maneras que haya consentido dicho gasto y, por tanto, esta partida debe ser rechazada y deberá la madre pechar con su pago.

2º) Como segunda partida, figura la reclamación de 1.181,99 euros en concepto de seguro médico privado así como 15 euros de la mitad de los gastos no cubiertos por la seguridad social, que deben ser sufragados por el padre, por cuanto están incluidos en el fallo de la sentencia y, de hecho, si el padre no quisiera abonarlos por lo que fuera, debería instar la correspondiente modificación de medidas definitivas, pero, en esta sede, no podemos debatir sobre la procedencia o improcedencia de dicho gasto, en tanto que está judicialmente reconocido y aprobado su pago.

3º) En tercer lugar, reclama la cantidad de 120,15 euros, en concepto de la mitad del incremento de la prima de seguro del vehículo que usaba Agapito , por ser conductor menor de 25 años, pero tampoco es un gasto extraordinario necesario sino, en su caso, conveniente, y debería ser sometido a consentimiento del padre y, en su defecto, a autorización judicial, por lo que debe pechar la madre con su pago.

4º) En cuarto lugar, reclama la cantidad de 5.721,94 euros en concepto de pensiones desde enero a julio de 2015, sobre las que el ejecutado se opone por cuanto los hijos están realizado actividades remuneratorias y ya tienen 25 y 24 años, pero, sin embargo, dichos extremos no han sido acreditados, sino que Bernarda trabajó realizó prácticas remuneradas y con el dinero obtenido ella misma se financió un Master, así como Agapito también ha realizado pequeños trabajos de camarero, pero no podemos declarar extinguida la pensión alimenticia en este procedimiento y, por tanto, no siendo independientes económicamente y existiendo una sentencia que fija dichos alimentos, deberá el padre ser condenado a su abono.

5º) En definitiva, de los 8.512,61 euros reclamados por la ejecutante en concepto de gastos ordinarios y extraordinarios de enero a julio de 2.015, considera esta juzgadora que únicamente es procedente la cantidad de 6.918,93 euros.

IMPORTES DE AGOSTO A NOVIEMBRE DE 2015.

6º) En su escrito de ampliación de gastos entre agosto y noviembre de 2.015 por importe de 6.234,29 euros, la actora reclama un importe de 2.451,92 euros que es la mitad de los gastos de los estudios de Post- grado de Agapito correspondientes a los meses de agosto a noviembre de 2.015, por lo que nos remitimos a lo expuesto anteriormente y dichos gastos deberán ser excluidos de la reclamación.

7º) Como segunda partida, figura la reclamación de 513,69 euros en concepto de seguro médico privado correspondiente a los meses de agosto a noviembre de 2.015, por lo que debo remitirme a lo expuesto anteriormente y, por tanto, deberá ser sufragado por el padre, de conformidad con lo establecido en la sentencia de divorcio.

8º) Como tercera partida, reclama la cantidad de 3.269,68 euros en concepto de pensiones desde agosto a noviembre de 2015, que deberá el padre ser condenado a su abono, tal como se ha manifestado en el expositivo anterior relativo a las mensualidades de enero a julio de 2.015.

9º) En definitiva, de los 6.235,29 euros reclamados por la ejecutante en concepto de gastos ordinarios y extraordinarios de agosto a noviembre de 2.015, considera esta juzgadora que únicamente es procedente la cantidad de 3.783,37 euros · SÉPTIMO.- Por tanto, el auto de ampliación de fecha 23/02/2016 por importe de 14.747,90 euros, deberá ser reducido a 10.702,30 euros, en tanto que se ha estimado parcialmente la oposición a la ejecución.

· OCTAVO.- Que, en cuanto a la cantidad por la que se debe seguir adelante con la ejecución, salvo error u omisión si se hubieran entrado más importes, partiendo del Decreto de fecha 09/04/2015, no recurrido por las partes, en que, al acumular dos ejecución, se establece que se continúa lea ejecución por la cantidad de 28.645,45 euros de principal (cantidad pendiente de principal tras la última ampliación acordada y pagos realizados a través de la cuenta de consignaciones del Juzgado) y 33.976,45 euros, en concepto de costas e intereses prudenciales, más la cantidad de 10.702,30 euros, que es la reducción realizada en este incidente de oposición al auto de ampliación de fecha 23/02/2016, resultando un principal de 39.347,75 euros, menos las cantidades entregadas a la ejecutante desde la fecha de 09/04/2015, así como 37.187,14 euros, en concepto de intereses y costas calculadas prudencialmente, por cuanto dichas costas e intereses prudenciales se calculan en un 30% sobre las cantidades totales por las que se ha despachado la ejecución, sin perjuicio de que se esté siguiendo por menos importe de principal al haber sido cobrados principales parcialmente, por lo que se ha calculado el 30% de 10.702,30 euros y se le ha sumado el importe de 33.976,45 euros que figuraba como importe prudencial en el Decreto de fecha 09/04/2015.

· NOVENO.- Que, consultadas las actuaciones, figura que, desde que se dictara el Decreto de acumulación de las ejecuciones que fijó el principal en 28.645,45 euros, se han expedido mandamientos de pago por importe de 6.100 euros, así como el Ayuntamiento de LLoseta emitió certificado en fecha 11/03/2016 que certificaba la transferencia a la cuenta de la ejecutante proveniente del embargo del salario del ejecutado por un importe de 3.900 euros en el año 2.015 y de 2.600 euros hasta la fecha de la emisión del certificado, por lo que dichos 28.645,45 euros de principal, a marzo de 2.016, la ejecutante ya ha percibido 12.600 euros, que deben ser detraídos del principal de 39.347,75 euros, por lo que el principal por el que se seguirá la ejecución será de 26.747,75 euros, menos los pagos realizados por el Ayuntamiento de LLoseta desde el 11/03/2016.

· DÉCIMO.- En cuanto a las costas del incidente de oposición, al haber sido estimado parcialmente, no se hace pronunciamiento en costas.

En consecuencia, el auto de instancia acordó, en su parte dispositiva, estimar parcialmente la oposición a la ejecución formulada por D. Florentino frente a Dª Tania , acordando continuar la ejecución contra Florentino por un importe de 26.747,75.- euros de principal, menos los importes que se hayan pagado ya a la ejecutante por el Ayuntamiento de LLoseta desde la fecha 11/3/2016, más 37.187,14.- euros en concepto de intereses y costas provisionalmente presupuestados. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en costas de este incidente de oposición.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por un pronunciamiento principal que recoja la nulidad de actuaciones acontecida en momento procesal previo al dictado del auto recurrido, de fecha 6/7/16 , con retroacción del litigio al momento del dictado de la diligencia de ordenación de fecha 31/3/16, en la cual se acordó dejar en la mesa de SSª, para su resolución, una solicitud de subsanación del auto de 23/2/16, la cual había sido formulada en fecha 2/3/16; o, en su caso, con retroacción al momento anterior al dictado de la providencia de fecha 20/5/16, en la que se admitió -siempre en la consideración de la parte recurrente- indebidamente la oposición, pues se prescindió del tramite de subsanación solicitado frente al auto de 23/2/16; supuesto este en que se pide que se anule y deje sin efecto alguno tal providencia, ordenando en su lugar el dictado de auto subsanatorio, determinando las cantidades ampliadas, el quantum adeudado y las medidas o la resolución que deba acordarlas; según lo solicitado en los escritos de ampliación y de subsanación de fecha 2/3/16 de la parte ejecutante. Y, subsidiariamente, solicita la apelante la nulidad o revocación del auto recurrido, de fecha 6/7/16 , en el sentido de que ..., previa subsanación del auto de 23/2/16 determinando las cantidades ampliadas, el quantum y las medidas o la resolución que debe adoptarlas, según lo solicitado en nuestros escritos, se desestime la oposición y se acuerde continuar la ejecución por la cantidad de 14.747,90 euros mas 4.424,36 euros, adicionada a las cantidades pendientes a su dictado, sumando los 100 euros no entregados al principal pendiente. .

En escrito de fecha 25 de mayo de 2017, presentado ante la Sala, la parte apelante solicitó la rectificación del suplico sin afectar, no obstante y como no podía ser de otro modo, a dichas peticiones sobre las que se construyó el recurso de apelación.

Apreciando la Sala que la contraparte, lejos de oponerse a tal motivo principal de apelación, no cuestiona los antecedentes en los que se funda la petición de nulidad y se limita, en su escrito de oposición al recurso, a realizar manifestaciones genéricas del tipo de que el motivo articulado en la primera alegación resulta farragoso e ininteligible , y sosteniendo que Nada de lo tan peculiarmente denunciado tiene la más mínima incidencia sobre lo que era objeto de la oposición que ha sido resuelta por el Auto de 6 de julio de 2016 , de ahí que sin mayor exégesis el motivo deba ser rechazado. . Cuando, sin embargo, lo que se denuncia en autos sí presenta incidencia en la causa habida cuenta de que, en definitiva, se está sosteniendo que se admitió a trámite un escrito de oposición a la ejecución frente al auto de 23.2.2016, despachando ejecución, cuando había sido solicitada, con anterioridad, una petición de subsanación del auto de 23/2/16, formulada en fecha 2/3/16, siendo el escrito de oposición a la ejecución de fecha 11.3.16, y sucediendo que dicha petición de subsanación no era baladí en la medida en que buscaba la corrección del citado auto, en el cual únicamente se había ampliado la ejecución por la cantidad correspondiente al principal, 14.747,90.- euros, omitiéndose la suma de 4.424,36.- euros reclamada para costas e intereses ex art. 575 de la LEC y, asimismo, según denuncia la apelante, no se habrían acordado tampoco, con arreglo a Derecho, no solo las cantidades ampliadas y el quantum adeudado, sino tampoco las medidas procedentes o la resolución que debiera acordarlas, según lo solicitado en los escritos de ampliación y de 2/3/16. Siempre sobre la base de que el derecho de solicitar una corrección o subsanación del auto despachando ejecución está previsto en los art. 214 y 215 de la LEC y tiene un efecto suspensivo de los plazos para presentar oposiciones o recursos contra tales autos. De modo que, al no haberse subsanado el auto, o denegado motivadamente la petición de subsanación, se está prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento y generando una indefensión a la parte ejecutante, que ve recortadas sus peticiones sin motivación y sin haberle permitido ejercer su derecho de corrección y subsanación en tiempo y forma ( art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo ello, y habida cuenta de que el auto despachando ejecución lo era por partida inferior y distinta a la solicitada y sin acomodarse a todas las peticiones de la ejecutante, y, obviamente, la corrección o subsanación era un derecho que asistía a dicha parte en orden a llevar a cabo la ejecución por la totalidad del caudal procedente y con arreglo al ordenamiento jurídico, no cabe sino atender la petición principal, relativa a la nulidad de actuaciones, en su segunda versión, en la que se solicita que se acuerde la ésta con retroacción al momento del dictado de la providencia de 20/5/16, la cual, ciertamente, admitió indebidamente la oposición con anterioridad a proceder a estimar, o desestimar en su caso, la petición de subsanación del auto de 23/2/16.

Ordenando la Sala, en consecuencia, el previo dictado de un auto resolutorio de la petición de subsanación, ya lo sea en los términos solicitados por la parte instante de la ejecución o ya, siempre motivadamente, en los términos que por el Juzgado de instancia se consideren conformes a Derecho, para después permitir así a las partes plantear el correspondiente recurso o escrito de oposición contra la resolución, una vez proveía la petición de subsanación.

Bien entendido que el dictado del auto de corrección o subsanación es competencia del Juzgado de primera instancia y, por lo tanto, la retroacción debe permitir al mismo tal pronunciamiento, que habrá de ser siempre previo, como solicita la parte apelante, al trámite de la oposición contra dicho auto, pues hasta la resolución de la petición de la parte ejecutante no se conocerá su contenido final y, por lo tanto, no permitirá a la partes, ejecutante y ejecutada, determinar si contra el auto han de plantear un eventual recurso u oposición, según convenga a su derecho.

Siempre sobre la base de que, conforme a lo previsto en el art. 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en concordancia con el artículo 243 de la LOPJ ), las partes podrán solicitar al Juzgado la conservación de los actos (tales como embargos, retenciones, etc.) ya practicados en autos y que no resulten propiamente afectados por la presente declaración de nulidad.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al no provenir la nulidad de la actuación de la contraparte; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por lo expuesto, la Sala ACUERDA: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Tania , siendo su Procuradora Dª MAGDALENA CUART JANER, contra el auto dictado por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 6 de julio de 2016 en los presentes autos de procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguidos con el número 673/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación; 2. DECLARAR, en consecuencia, la nulidad de actuaciones procesales con retroacción de las mismas al momento del dictado de la providencia de fecha 20/5/16, que admitió indebidamente la oposición frente al auto despachando ejecución de fecha 23.2.16, prescindiendo del tramite previo de solicitud de subsanación del citado auto de 23/2/16; anulando dicha providencia y dejándola sin efecto alguno, así como el resto de actuaciones procesales posteriores a la misma, sin perjuicio de que las partes puedan solicitar, conforme a lo previsto en el art. 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la conservación de los actos que no resulten propiamente afectados por la presente declaración de nulidad.

3. ORDENANDO, con carácter previo a la admisión de todo escrito de oposición, el dictado de un auto en el que el Juzgado resuelva la petición de subsanación formulada por la parte ejecutante contra el auto de fecha 23/2/16.

4. No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández