Auto Civil Nº 138/2001, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 205/2001 de 15 de Diciembre de 2001

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección 1 AUTOO C/AGUIRRE, S/N

Tfno. 975 211678 Y 211014 Fax: 975 226602

N.I.G. 42000 1 0100539 /2001

RECURSO DE APELACION 205 /2001

Proc. Origen: TUTELA 863 /2001

órgano Procedencia: JDO. 1ª.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SORIA

De: MINISTERIO FISCAL

Contra: Carlos María Y OTRA

AUTO CIVIL N° 138/2001

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE RUIZ RAMO

JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

En SORIA, a quince de Diciembre de dos mil uno.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia de n° 2 de Soria, se tramitaron autos de juicio de jurisdicción voluntaria n° 863/2001, en el que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Se acuerda la inadmisión a tramite de la demanda de jurisdicción voluntaria formulada por el Ministerio Fiscal. Notifíquese la presente resolución y contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de CINCO DIAS, que deberá interponerse ante este mismo Juzgado a partir de su notificación. Inclúyase el original en el legajo de su razón, dejándose testimonio en los presentes autos".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

TERCERO.- Son partes en el presente recurso: como apelante/s MINISTERIO FISCAL, y como apelado/a/s Carlos María Y Victoria .

Es Ponente JOSE MIGUEL GARCIA MORENO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Soria en fecha 1 de octubre de 2.001, por el que se acordó inadmitir a trámite la demanda de jurisdicción voluntaria interpuesta por el Ministerio Fiscal, se ha interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Público interesando la revocación del citado auto. Aduce la parte apelante que el auto dictado por el Juzgado de Primera instancia infringe las previsiones del art. 158 C.Civil en su redacción vigente (conforme a la L.O. 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor), ya que -frente a lo que se afirma en el fundamento de derecho único del auto objeto del recurso- el citado precepto remite al procedimiento de Jurisdicción voluntaria para la adopción a instancia del Ministerio Fiscal de las disposiciones necesarias para apartar a un menor de un peligro o evitarle cualquier perjuicio.

SEGUNDO.- La Disposición Derogatoria única de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, mantiene de forma expresa la vigencia del Libro III de la L.E.Civil de 1.881 (relativo a la jurisdicción voluntaria) hasta tanto no entre en vigor la futura Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, lo que supone que el procedimiento adecuado para la tramitación de las actuaciones en las que sea necesaria o se solicite por algún sujeto legitimado al efecto la intervención judicial, sin que esté empeñada o promovida cuestión alguna entre partes conocidas o determinadas, es el previsto en los arts. 1.811 y siguientes de la L.E.Civil de 1.881. En este sentido ha de resaltarse - como señala acertadamente el Ministerio Fiscal en su escrito de interposición del recurso de apelación- que el art. 158 inciso final C.Civil en su redacción vigente (y en idéntico sentido la Disposición Adicional la de la L.O. 1/1.996, según la cual "se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria a las actuaciones que se sigan (...) para adoptar las medidas previstas en el art. 158 del Código Civil") remite expresamente al procedimiento de jurisdicción voluntaria para la adopción de las medidas oportunas encaminadas a apartar a un menor de un peligro o evitarle cualquier perjuicio. Por ello no es aceptable la argumentación contenida en el auto objeto del recurso de apelación en el sentido de que el procedimiento adecuado para tramitar la petición del Ministerio Fiscal sería el previsto en el Título I del Libro IV de la L.E.Civil, al que se remite el art. 748.4° de este Texto Legal, toda vez que el ámbito material de uno y otro procedimiento (el de jurisdicción voluntaria elegido por el Ministerio Fiscal y el contencioso que la Juez "a quo" reputa adecuado) es diverso. Así el proceso especial contencioso previsto en el Título I del Libro IV L.E.Civil de 2.000 y al que remite el art. 748.4° L.E.Civil tiene por único objeto "resolver sobre la guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores", por lo que resulta difícilmente cuestionable que no es la vía procedimental adecuada para resolver sobre la adopción de las medidas innominadas para la protección de un menor que puedan ser instadas por el Ministerio Fiscal, el propio menor o cualquier pariente de éste al amparo del art. 158 C.Civil, particularmente cuando -como en el caso de autos- dichas medidas no se refieren a la guarda y custodia sobre el menor. Téngase presente en este sentido que las medidas interesadas por el Ministerio Fiscal en el suplico de su escrito inicial (requerimiento judicial a los padres del menor Carlos para que permitan que un psiquiatra infantil examine y, en su caso, trate la posible desadaptación social de éste y autorización a la Sección de protección de la Infancia de la Junta de Castilla y León para mantener contacto con el menor y los especialistas que traten a éste a fin de conocer su situación y asegurar su protección) no suponen la atribución a uno solo de los progenitores o a un tercero de las facultades inherentes a la patria potestad o de la guarda o custodia del menor, aún cuando pudiesen limitar el ejercicio de la patria potestad al imponer a los padres del menor afectado un examen médico y posible tratamiento que hasta ahora han venido rechazando, al menos extrajudicialmente.

Frente a esta conclusión no cabe sostener que el procedimiento de jurisdicción voluntaria elegido por el Ministerio Fiscal resulta inadecuado por la existencia de efectiva contradicción derivada de la negativa de los padres del menor al examen médico-psiquiátrico de éste. Por una parte es evidente, como se razona acertadamente por el Ministerio Público en su escrito de interposición del recurso, que esta negativa (que ha determinado que el Ministerio Fiscal instase el expediente de jurisdicción voluntaria) no puede ser equiparada en absoluto a la oposición a la que se refiere el art. 1.817 L.E.Civil de 1.881, porque ésta ha de formalizarse de forma expresa en el propio expediente mediante la personación del interesado o interesados en el asunto. De otro lado, ha de señalarse que la eventual personación de los padres del menor Carlos en el expediente de jurisdicción voluntaria a los efectos de mostrar formal oposición a las medidas interesadas por el Ministerio Fiscal no determinaría el archivo del expediente para remitir a las partes al correspondiente proceso especial contencioso de los previstos en el art. 748.4° L.E.Civil de 2.000, ya que, conforme al tenor del art. 1.817 L.E.Civil de 1.881, la oposición de alguno de los interesados lo que provoca es la transformación del expediente de jurisdicción voluntaria en procedimiento contencioso, "sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de él". En este sentido ha de tenerse presente que la Disposición Derogatoria única L.E.Civil de 2.000 en su punto 1.1ª in fine señala expresamente que, en tanto no entre en vigor la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, las referencias al procedimiento contencioso procedente contenidas en el Libro III L.E.Civil de 1.881 (entre ellas la del art. 1.817) "se entenderán hechas al juicio verbal", por lo que la eventual oposición en forma de alguno de los interesados en el presente expediente de jurisdicción voluntaria debería dar lugar a la continuación de su tramitación hasta la correspondiente resolución por el cauce procesal previsto en los arts. 437 y siguientes L.E.Civil de 2.000.

En consecuencia, resulta procedente la revocación del auto de inadmisión del escrito inicial del Ministerio Fiscal, a fin de que por el Juzgado de Primera Instancia se admita a trámite dicho escrito, que habrá de ser tramitado con sujeción a las previsiones del Libro III de la L.E.Civil de 1.881.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.Civil de 2.000 no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. En atención a lo expuesto,

PARTE DISPOSITIVA

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Soria en fecha 1 de octubre de 2.001, en los autos de jurisdicción voluntaria n° 863/2.001 de ese Juzgado, el cual se revoca en su integridad, a fin de que por el Juzgado de Instancia se admita a trámite el escrito inicial del Ministerio Fiscal, al que se dará curso conforme a las previsiones del Libro III de la L.E.Civil de 1.881, y ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Sres arriba referenciados. Doy fe.