Auto Civil Nº 138/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 432/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

N10300

ALMENDRALEJO, 35

Tfno.: 924310256-924312470 Fax: 924301046

N.I.G. 06011 41 1 2009 0200154

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000432 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALMENDRALEJO

Procedimiento de origen: TERCERIA DE DOMINIO 0000798 /2009

De: Florencio

Procurador: PEDRO REDONDO MIRANDA

Abogado: ANGEL GARCIA CALLE

Contra: TALLERES VACA, S.A.

Procurador: AMPARO RUIZ DIAZ

Abogado: CARLOS SUAREZ-BARCENA DE LLERA

A U T O núm. 138/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DON JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

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Recurso Civil núm. 432/2010

Procedimiento: TERCERÍA DE DOMINIO núm. 798/2009

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo.

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En Mérida, a nueve de noviembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha visto el presente procedimiento dimanante del Rollo de Apelación núm. 432/200, que a su vez trae causa de los autos de TERCERIA DE DOMINIO núm. 798/2009 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo, siendo partes: como apelante DON Florencio , representada por el Procurador Sr. Redondo Miranda y defendido por el Letrado Sr. García Calle; como apelada, TALLERES VACA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ruiz Díaz y defendida por el Letrado Sr. Suárez Bárcena de Llera.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. Por la representación procesal de DON Florencio , se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 22 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda de tercería de dominio formulada por el Procurador Sr. Redondo Miranda, en nombre y representación de D. Florencio , contra TALLERES VACA S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a la pretensión de la demanda absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la actora."

Del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria, habiendo sido impugnado por la representación de TALLERES VACA, S.A., que interesó la confirmación de la resolución apelada.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso no puede prosperar, coincidiendo la Sala con la conclusión sentada por la juzgadora a quo en cuanto que la escritura pública en que documentó el contrato de permuta de solar por determinados locales que habrían de construirse no tiene eficacia traslativa del dominio, sin que conste que se haya producido la entrega de tales locales por ninguno de los medios que el C. Civil señala en el art. 1462 .

La jurisprudencia mayoritaria se decanta por atribuir a la obligación que asume al cesionario en el contrato de permuta de terreno por volumen de edificación futura, naturaleza exclusivamente personal -no real- y carente por tanto de eficacia traslativa del dominio hasta que la edificación se lleve a cabo y se produzca la "traditio" o entrega efectiva del volumen de construcción comprometido. Así la sentencia del Alto Tribunal de 14 de junio de 2007 , a propósito de una tercería de dominio, establece que "un contrato como el presente, de permuta de suelo para construir, a cambio de superficie edificada (piso o locales), presenta la característica de ser generador de la obligación de entrega de una cosa futura, por lo que ya se consideró en la sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 1992 que "al versar sobre una cosa speratae, aunque esté determinada, sólo produce efectos obligacionales entre las partes contratantes, requiriéndose para que pueda desplegar efectos traslativos de dominio sobre la obra que, una vez terminada, medie el inexcusable requisito de la entrega o "traditio". Se origina, en definitiva, un cambio de cosa presente, como es el solar o la parcela, por otra futura, la parte de superficie construida que se pacta de la obra a realizar, de tal manera que el otorgamiento de la escritura de permuta o aportación del suelo edificable implica su entrega, pero sin que pueda operar la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil , en relación con las futuras viviendas o locales, por ser bienes que no existen en ese momento. Por todo ello, la jurisprudencia de esta Sala ha catalogado este tipo de contratos como atípicos, diferenciándolos, pese a la denominación que les hayan podido dar los contratantes, del contrato de permuta de bienes presentes, en que las cosas a intercambiar existen y están determinadas desde su celebración y pueden ser adquiridas por los permutantes, de tal manera que, en la modalidad contractual que ahora se examina, admitida por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 13 de marzo y 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 y 6 de febrero de 2002 , "no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio" ( Sentencia de 26 de abril de 2007 ).

SEGUNDO. La anterior doctrina jurisprudencial es del todo aplicable al caso enjuiciado, y así, en la escritura pública de 4 de marzo de 2005 se pacta, por un lado, la real entrega, en permuta, del solar en cuestión, por parte de D. Florencio a Provial Construcciones y Proyectos S.L. -en este caso sí existe adquisición del dominio por haberse llevado a efecto la traditio ficta del solar existente- y, por otro, se pacta la obligación de Provial de entregar, en el plazo de dos años desde el otorgamiento de la escritura, la planta baja del edificio que se construiría y dos locales de la planta de oficinas. Los términos del documento público no dejan lugar a dudas del carácter obligacional y no traslativo de dominio de la contraprestación que Provial debía cumplir a cambio de la cesión del solar. Además, de los documentos que una y otra parte han incorporado a las actuaciones, y que se refieren a determinados procedimientos entre cedente y cesionario relacionados con el cumplimiento del contrato de permuta de solar por los locales, se desprende, precisamente, que la entrega, real o ficta, de los locales no se ha llegado a realizar. La tercería de dominio, por tanto, no puede prosperar, tal como resuelve el auto apelado.

TERCERO. Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, por virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN planteado por la representación procesal de DON Florencio , contra el auto de fecha 22 de marzo de 2010, dictado en los autos núm. 798/2009 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la mencionada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por este Auto, del que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.