Auto CIVIL Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 164/2010 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
AUTO: 00139/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
AUTO: 00139/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21
18020
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874
N.I.G. 28000 1 7002776 /2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 164 /2010
Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 275 /2009
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID
Ponente: ILMO. SR. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
MC
De: Sixto
Procurador: BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES
Contra: ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS S.A.-SOCIEDAD UNIPERSONAL-
Procurador: MARIA TERESA PEREZ DE ACOSTA
A U T O
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LOPEZ
Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, veintinueve de mayo de dos mil doce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los
autos de juicio ejecución titulo extrajudicial, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, seguidos

entre partes, de una, como Apelante- Ejecutante: D. Sixto , y de otra, como Apelado-Ejecutado: ACC Seguros
y Reaseguros de Daños S.A, actualmente Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.
VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, en fecha 16 de noviembre de 2009, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la oposición a la ejecución formulada por ACC SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. que se deja sin efecto, procediéndose al archivo de las actuaciones.

Las costas de este incidente deberán ser abonadas por la parte ejecutante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por Providencia de esta sección 2 de marzo de 2012 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose, para deliberación, votación y fallo, el día 22 de mayo de 2012.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción ejecutiva formulada por D. Sixto , se funda como título en una póliza de seguro emitida por la ejecutada ACC Seguros y Reaseguros de Daños S.A., actualmente Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., conforme a las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , póliza de seguro que es título de ejecución de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 57/1968 , en los términos establecidos en este precepto, en relación al artículo 517.2.9º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si se examinan las disposiciones de la Ley 57/1968 se llega a la conclusión de que lo que se garantiza es la devolución de las cantidades entregadas por los compradores de viviendas en construcción para el caso de que las viviendas compradas no se entregasen por la entidad vendedora en el plazo convenido. Por ello el artículo 1 de la Ley establece que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o aval bancario para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido; buen fin que en la Ley se equipara a la entrega de la vivienda en el plazo convenido, como resulta de su artículo segundo en el que se establece que en los contratos de cesión de las viviendas en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga cédula de habitabilidad, y de su artículo tercero al disponer que expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , es más amplia que la Ley 57/1968 en cuanto declara que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, aplicándose dicha Ley y sus disposiciones complementarias en el caso de las viviendas con las modificaciones introducidas por la citada disposición adicional, una de las cuales consiste en que la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas mas los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga entrega efectiva de la devolución.

Como la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 alude a un seguro que indemnice la percepción de cantidades anticipadas en la edificación para el caso de incumplimiento del contrato por el vendedor en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, entendemos que parece razonable atenerse a los términos del seguro contratado, si bien en relación a las disposiciones legales examinadas.



SEGUNDO.- La póliza de seguro presentada con la demanda de ejecución está fechada el 22 de febrero de 2006, indicándose que es una póliza individual emitida en aplicación de un contrato colectivo, por la cual la aseguradora ejecutada garantiza a los cesionarios de las viviendas reseñadas como asegurados en la póliza, en los términos de la Ley 57/1968, la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación y la póliza, el pago de una indemnización consistente en un importe igual a las cantidades anticipadas al tomador para la adquisición de la vivienda reseñada en las condiciones particulares incrementadas en sus intereses legales calculadas al tipo de interés legal del dinero, con el límite máximo del capital asegurado, siempre que se cumpliesen los requisitos señalados en las condiciones generales; estipulándose en la condición general tercera que 'La póliza tendrá como duración la del compromiso para la construcción y entrega de las viviendas, tomando efecto el día de la firma del contrato de cesión y concluyendo con la entrega de las viviendas una vez expedida la correspondiente licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad o, en su lugar, la devolución de los anticipos realizados mas sus intereses legales, sin perjuicio del vencimiento señalado en las condiciones particulares. Si, expirado el plazo de entrega de las viviendas sin que la misma hubiera tenido lugar, el ASEGURADO optara por conceder al TOMADOR de la póliza una prórroga para dicha entrega, el seguro podrá renovarse previa conformidad de la COMPAÑÍA sobre las condiciones y prima a aplicar por el período de prórroga'.

El tomador de la póliza es la Reserva de Selwo Golf S.L, y los asegurados D. Luis Antonio , D. Andrés , y D. Sixto , tomando efecto la póliza el 2 de diciembre de 2004 y con vencimiento el 30 de junio de 2007, siendo la vivienda comprada por los asegurados la vivienda número NUM000 , en bloque NUM001 , con la plaza de aparcamiento-trastero nº NUM002 , de una obra desarrollada en Soto de la Resinera, Plan Parcial NUM003 , área de Reparto NUM004 Lomas del Cerillar, en la localidad de Estepona (Málaga), siendo el capital asegurado de 95.979,00 euros, más 14.830,73 euros de intereses, en total 110.809,73 euros.

Efectivamente, el 2 de diciembre de 2004 se había celebrado un contrato de compraventa entre la Reserva de Selwo Golf, S.L. y D. Luis Antonio , D. Andrés y D. Sixto , los tres de nacionalidad británica, cuyo objeto era la vivienda número NUM000 , situada en el bloque NUM001 de un conjunto residencial denominado ' DIRECCION000 ' que la vendedora estaba promoviendo sobre una parcela de su propiedad en término de Estepona, finca NUM005 del Registro de la Propiedad número 2 de Estepona, con una superficie construida de 104,23 metros cuadrados, más una terraza descubierta de 29,72 metros cuadrados, a la que correspondía como anejo el aparcamiento-trastero número NUM002 en planta sótano de su mismo portal, que los compradores compraban por terceras partes indivisas, por un precio acordado de 299.000 euros más IVA, del cual 5.962 euros había recibido la vendedora con anterioridad al contrato, 90.017 euros fueron abonados por los compradores mediante cheques a la celebración del contrato, y 223.951 euros se satisfarían simultáneamente al otorgamiento de la escritura pública y entrega de las llaves.

En el referido contrato de compraventa se pactaba que la vendedora se obligaba a entregar el inmueble antes del 30 de septiembre de 2006, aunque pudiendo prorrogar dicha fecha hasta el 31 de diciembre del mismo año, por lo que conforme al contrato entendemos que esta última sería la fecha final en que la entidad vendedora se obligaba de acuerdo con el contrato a entregar el inmueble a los compradores, si bien en la póliza de seguro consta que tomador y asegurado (vendedor y compradores) pactan expresamente que la fecha de entrega de la vivienda, a partir de la cual se podrá reclamar al primero la entrega de la vivienda o devolución de las cantidades anticipadas y, en caso de no producirse, la indemnización garantizada en la póliza sería el 30 de junio de 2007; pacto convenido entre tomador y asegurados, vendedor y compradores, atinente el plazo de entrega del inmueble comprado, y que modifica-nova- el establecido en el contrato de 2 de diciembre de 2004, que es valido y despliega su eficacia, no solo en la relación entre vendedora y compradores sino respecto a la cobertura del contrato de seguro en relación a su condición general tercera ya expresada.

Pero además, en la condición general sexta de la póliza se establece cuando se entendería producido el siniestro y entraría en juego la garantía asegurada de acuerdo con lo previsto en la Ley 57/1968 y la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, entendiéndose producido el siniestro cuando concurrieran las tres siguientes circunstancias: a) Que las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda lo hubieran sido mediante ingreso en la cuanta especial que figuraba en las condiciones particulares de la póliza. b) Que no se hubieran iniciado las obras, no hubieran llegado a su fin, o no se hubiera entregado la vivienda en el plazo convenido, o no se hubiera expedido licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad en los plazos convenidos, siempre que por el asegurado no se hubiere concedido la prórroga a que se refería el artículo 3 de la Ley 57/1968 . Y c) Que se hubiese requerido notarialmente o de otra forma indubitada al tomador y éste no hubiera devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda mas sus respectivos intereses legales.

Y a juicio del Tribunal, teniendo en cuenta las estipulaciones de la póliza de seguro, que es un seguro de caución ( artículo 68 de la Ley de contrato de Seguro ), y en especial las circunstancias que debían concurrir para la existencia del siniestro asegurado, en relación a las disposiciones de la Ley 57/1968 y a la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , se ha producido el siniestro asegurado en la póliza consistente en que la vivienda comprada no se entregó a los compradores en el plazo convenido, que finalizaba el 30 de junio de 2007.

Que la vivienda comprada no se había entregado en la fecha indicada se evidencia con la circunstancia de que la licencia municipal de primera ocupación fue concedida el 28 de septiembre de 2007 (folios 104 y 105), lo que impidió una entrega anterior por mucho que la construcción se hubiera acabado según el certificado final de dirección de obra el 23 de octubre de 2006 (folio 106), y siendo a estos efectos irrelevante que cuando los compradores remitieron a la vendedora, a través de su Abogado, burofax de 11 de junio de 2008 comunicando la rescisión del contrato motivada principalmente por el retraso en la entrega de la vivienda, y solicitando a la vez la devolución de las cantidades, entregadas, más los intereses correspondientes, ya estuvieran concedida la licencia de primera ocupación.



TERCERO.- En la demanda de ejecución se reclama la cantidad de 95.979 euros como cantidades anticipadas por la entrega de la vivienda, más 28.793,70 euros presupuestadas para intereses y costas de la ejecución, y despachada ejecución por estas cantidades, se opuso a la misma la ejecutada ACC Seguros y Reaseguros de Daños S.A., alegando en primer lugar un defecto de litisconsorcio activo necesario por no haber formulado la demanda los otros dos compradores D. Luis Antonio y D. Andrés , el cual ha sido rechazado en la sentencia apelada, pronunciamiento que debemos considerar como firme al no discutirse en este recurso.

Alegó también la ejecutada, al amparo del artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción entonces vigente, una causa de oposición por defectos procesales fundada en la nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, y ello por no haberse presentado el documento fehaciente a que alude el artículo 3 de la Ley 57/1968 que acreditase la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas.

La cuestión se plantea porque es el artículo 3 de la citada Ley el que permite acceder a la acción ejecutiva para exigir al asegurador la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, pero contemplando como título de ejecución el contrato de seguro unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda.

En cuanto a este documento fehaciente que acredite la no entrega de la vivienda en el plazo estipulado, y que es un documento complementario del título ejecutivo, la doctrina de los Tribunales de Justicia suele ser amplia y flexible, no entendiendo que dicho documento tenga que consistir únicamente en un documento notarial o emitido por un funcionario público legalmente habilitado al efecto, siendo suficiente cualquier documento o instrumento que sea apto para acreditar o dar fe de una realidad en el procedimiento, con verosimilitud suficiente, pronunciándose en este sentido diversas secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid, como la Sección 8ª en auto de 12 de diciembre de 2011, la Sección 9 ª en auto de 29 de marzo de 2012, la Sección 10ª en auto de 17 de noviembre de 2011, la Sección 13ª en auto de 28 de octubre de 2011, o la Sección 20ª en auto de 8 de noviembre de 2011, postura general admitida por esta misma Sección en su reciente auto de 25 de abril de 2012 , en coincidencia también con otras resoluciones, como la de 13 de diciembre de 2010 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ó 9 de diciembre de 2011 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Pues bien, ese documento fehaciente que acredite la no entrega de la vivienda en el plazo estipulado resulta en este caso justificado con el burofax remitido por los compradores a la entidad vendedora manifestando su voluntad rescisoria del contrato por retraso en la entrega de la vivienda, solicitando a la vez la devolución de las cantidades entregadas, unido a la concesión de la licencia de primera ocupación, que justifican tal extremo con verosimilitud suficiente, por lo que esta causa de oposición a la ejecución por defectos procesales resulta inacogible.



CUARTO.- Finalmente la ejecutada, sin alegar causa de oposición concreta a la ejecución despachada, mantiene la inexistencia de incumplimiento en el contrato de compraventa o la ausencia de un incumplimiento contractual con efecto resolutorio del contrato.

Lo primero que debemos significar es que dentro del ámbito de un procedimiento de ejecución no se alega una causa de oposición a la ejecución contemplada en la Ley Procesal, lo que ya hace improsperable las alegaciones formuladas como han reconocido las Secciones 10ª y 12ª de esta Audiencia Provincial en sus autos de 4 de marzo de 2011 y 18 de enero de 2012 respectivamente.

Además, más allá de lo que supone el contenido de la póliza de seguro en función del riesgo asegurado en relación a las disposiciones de la Ley 57/1968 y la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , la aseguradora ejecutada no puede suscitar en este procedimiento las características de un incumplimiento contractual que pueda provocar la resolución del contrato de compraventa en que no fue parte, cuestión a la que ya aludió este Tribunal en su auto de 25 de abril de 2012 y sobre la que se han pronunciado también otras Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid. Así, la Sección 18 ª en auto de 29 de mayo de 2008 declaraba que 'no es el momento procesal de establecer si se ha cumplido por la promotora con sus obligaciones en orden a la entrega de la vivienda, ni es el momento de establecer si en efecto se había cumplido con la entrega de la misma. En este momento procesal tan solo cabe pronunciarse acerca de los requisitos formales del título que abre el proceso de ejecución y lo cierto es que el mismo formalmente resulta correcto, pues la inicial fehaciencia en documento que acredite la no entrega se ha dulcificado por orden ministerial y es lo cierto que por una parte se presenta el certificado de seguro donde consta el importe de la cantidad entregada, el contrato y el burofax remitido que acredita en principio la no entrega de la vivienda. No es el caso como se ha dicho de pronunciarnos en este momento acerca del cumplimiento del contrato, ni si el hecho de haberse solicitado cédula de habitabilidad dentro del plazo en principio marcado supone cumplimiento o no del contrato, a lo único que se reduce la presente alzada es la comprobación de los requisitos formales del título'; la Sección 8ª en auto de 11 de julio de 2011 indicaba que 'Entrar en otras valoraciones, como pretende la recurrente, acerca del cumplimiento o incumplimiento del contrato de compraventa por parte del promotor, además de no ser objeto de la litis, en la que no es parte éste, llevaría a la desnaturalización del proceso de ejecución, que se convertiría en un puro proceso declarativo'; y la Sección 12ª en auto de 20 de septiembre de 2011 expresaba que 'Al margen de la posible existencia de un incumplimiento contractual por parte de la promotora, que pudiera dar lugar a la resolución del contrato de compraventa de la vivienda de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.124 del Código Civil , en el ámbito del procedimiento de ejecución que nos encontramos, la entidad avalista queda obligada exclusivamente en los términos establecidos en el aval otorgado, quedando al margen de las relaciones entre compradores y promotora'.



QUINTO.- Procede por cuanto se ha expuesto, estimar el recurso de apelación formulado, revocar el auto recurrido, y desestimando la oposición a la ejecución planteada, declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada.



SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 561.1.1 ª y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este incidente causadas en la primera instancia deben imponerse a la parte ejecutada, sin que haya lugar a especial imposición de las costas de este recurso ( artículo 398.2 de la citada Ley Procesal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Sixto contra el auto dictado el 16 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Madrid , en procedimiento de ejecución de que este Rollo dimana, revocando la citada resolución, para desestimando la oposición a la ejecución planteada por ACC Seguros y Reaseguros de Daños S.A., actualmente Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad de 95.979 euros de principal, más intereses y costas; con la imposición de las costas de este incidente causadas en la primera instancia a la parte ejecutada, y sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.