Auto CIVIL Nº 139/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 990/2021 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

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A U T O núm. 000139/2021

Ilmos. Señores:

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)

En Zaragoza, a 3 de diciembre del 2021

Antecedentes

PRIMERO.-En esta Sección QUINTA de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA se sigue en grado de apelación, los Autos de Concursal - Sección 2ª (Administración Concursal) 0000184/2020 - 00 procedentes de lJUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000990/2021, en los que aparece como parte apelante-concursadoESPECIALIDADES LUMINOTECNICAS S.A.U.representado por la Procuradora Dª ANA BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMINGUEZ y asistido por el letrado D. LEANDRO MARTINEZ-ZURITA SANTOS LAMADRID; aparece como apelado Administración concursal PRACTICA JURIDICA CONCURSAL, SLP, que lo es de la empresa ESPECIALIDADES LUMINOTÉCNICAS SAU; y asistido por la letrado MARÍA PILAR LÓPEZ MATEO, siendo intervinientes en esta pieza en el juzgado la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, asistida por el letrado, de la A.E.A.T., TGSS,asistido por el letrado de la TGSS, FOGASA, asistido por el letrado de FOGASA DE ZARAGOZA, la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA, asistida por el letrado de la Diputación Provincial de Zaragoza, MIARCO S.L. Y CARTONAJESBARCO SA,representado por el Procurador D. EMILIO PRADILLA CARRERAS, Fausto...asistido del letrado LUIS ANTONIO SOLER COCHI, IBERCAJA LEASING Y FINANCIACION SA.., representada por el Procurador Sr. D. JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ, y asistida por el letrado CRISTINA ROS ARNAL; DEUTSCHE BANK SAE., representada por la procuradora Da INMACULADA ISIEGAS GERNER y asistida por la letrada Da MARÍA SONSOLES MORENO CERECEDA, CAJA RURAL DE ARAGON SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR ANDRES LAGUNA; CAIXABANK SA, representada por el Procurador Sr. ÓSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, BANCO BILBAO VIZCAYA, representado por la Procuradora Sra. SUANA GARCIA ABASCAL; AVNET IBERIA SA... representada por la Procuradora Da INMACULADA ISIEGAS GERNER, y los siguientes intervinientes asistidos todos ellos por el letradoD. JORGE LANDA PALACIOS :D. Leopoldo, D. Luciano, D. Marcos, D. Mauricio, D. Concepción, D. Nazario, D. Octavio, D. Pelayo, D. Rafael, D. Rodolfo, D. Roman; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

SEGUNDO. -Por dicho Juzgado se dictó AUTO 304/2021 en fecha 2 de junio de 2021 ,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Acuerdo: 1.- Fijar la cuantía de la retribución de la administración concursal en el importe de 93.895,87 euros, sin perjuicio del descuento que habrá de realizarse en caso de haber cobrado cantidad derivada de la retribución provisional, y al que habrá de añadirse el IVA aplicable, cantidades definitivas que como retribución corresponde a la AC, por el desempeño de su función durante la fase común del presente concurso cantidades que habrán de abonarse en el modo y plazos previstos en el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre (B.O.E. 7-9-2.004).

2.- Durante cada uno de los seis primeros meses de la fase de liquidación, la retribución se fija 9.389,58 € al mes. A partir del séptimo mes y hasta el duodécimo mes incluido, la retribución se fija en 4.694,79 €. A partir del decimotercer mes no se percibirá retribución, sin perjuicio de las posibles prórrogas.

3.- Notificar la presente resolución a las partes personadas en el presente concurso.

Y en fecha 9 de junio del 2021, se dictó AUTO de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal:

Acuerdo:

2.- Durante cada uno de los seis primeros meses de la fase de convenio, la retribución se fija 9.389,58 € al mes. A partir del séptimo mes y hasta el duodécimo mes incluido, la retribución se fija en 4.694,79 €. A partir del decimotercer mes no se percibirá retribución, sin perjuicio de las posibles prórrogas.'

TERCERO. -Notificado dicho Auto a las partes, por el concursado ESPECIALIDADES LUMINOTECNICAS S.A.Use interpuso o contra el mismo recurso de apelación; y dándose traslado del mismo a la parte contraria se opuso al recursoúnicamente por la Administración concursal PRACTICA JURIDICA CONCURSAL, SLP, que lo es de la empresa ESPECIALIDADES LUMINOTÉCNICAS SAU; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

CUARTO. -Recibidos los Autos y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de noviembre de 2021

QUINTO. -En la tramitación de estos Autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Objeto del recurso

Presentó la AC del presente concurso su solicitud de honorarios definitivos tanto de la fase común como de la de convenio.

La representación de la concursada impugna estos últimos por reputar excesivo su importe en relación a la actuación de la concursada en esta fase concursal.

El juez del concurso aprobó los honorarios reclamados tanto para la fase común como para la fase de convenio.

La concursada formula recurso de apelacion contra el auto que fija los honorarios con la siguiente argumentación:

Existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial que permite adaptar los honorarios de la Administración concursal (AC en adelante) al trabajo efectivamente realizado por esta cuando la retribución es desproporcionada calculada estrictamente según el arancel.

Estima que la actuación de la AC en el presente supuesto se ha limitado a las siguientes operaciones:

-la evaluación del Plan de Viabilidad y Plan de Pagos (Art. 347 y 348 TRLC).

-el mero complemento de firma de la concursada para pagos ordinarios de la actividad.

Respecto a ellas considera la recurrente que:

En cuanto al escrito de trámite presentado por la Administración concursal confirmando los quórums de aprobación del Convenio, ya informados por la concursada, negamos que pueda constituir una actuación propia de la Administración concursal en fase de convenio.

'La resolución de la instancia fijó los honorarios de la AC rechazando tanto el incremento por asunción por la AC de las funciones del administrador social de la concursada, como la retribución de la fase de liquidación más allá de 18 meses de los honorarios de la fase de liquidación, limitándolos a 12 meses la retribución de esa fase'. De otra parte, puesta la retribución fijada en comparación con otras actuaciones similares la misma es objetivamente excesivas en cuanto, conforme a la cantidad señalada por la Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro y otras materias relacionadas, se fija un importe de 66,61 euros a la hora para el auditor.

Finalmente, que, 'se está oponiendo a la aplicación, por excesivo, del arancel de la fase de convenio de forma automática por su desproporcionado e injusto resultado debiendo atenderse al trabajo efectivamente realizado y acreditado (parámetros que sin embargo exige la Administración concursal que se apliquen respecto del letrado del concurso). Y, en consecuencia, se debe moderar la retribución mensual establecida para la Administración concursal durante la fase de convenio quedando fijada en la cantidad mensual de 3.000 € más IVA'.

La parte apelada mantiene que:

No existe 'justa causa' que pueda justificar a modulación del arancel que solicita la recurrente, ya que la Administración Concursal ha cumplido puntualmente con todo los trámites y traslados que le ha efectuado el Juzgado, incluidas las numerosas actuaciones ante los Juzgados de lo social y ante el propio Juzgado del concurso iniciado por los trabajadores de la concursada.

No solo ha evaluado e informado el convenio, sino que también' constan las reuniones mantenidas con Bantierra y Caixabanc, para que apoyaran el convenio a pesar de su inicial reticencia dado que ELT solicitó los denominados préstamos ICO COVID y semanas después presentase la comunicación del 5 bis y posteriormente solicitara el concurso de acreedores. Asimismo, esta AC ha tenido constantes conversaciones con FOGASA para conseguir que los trabajadores afectados por el ERE percibieran sus prestaciones de FOGASA y no exigirán el inmediato pago de sus créditos, que ser créditos contra la masa era inmediatamente exigibles. También hemos mantenido conversaciones con acreedores de numerosas nacionalidades (china, italiana, holandesa, francesa, polaca, inglesa) que nos han solicitado información del procedimiento concursal, de facturas rectificativas, pero también del convenio, de las posibilidades y fechas de pagos, y de nuestra evaluación del convenio'.,

De otra parte, estima que 'el traslado para analizar los quórums de aprobación del convenio es también una actuación en fase de convenio que fue solicitada por el Juzgado y cumplimentada por esta AC y, ello entendemos que está dentro de las atribuciones que tiene el Juez del concurso para solicitar informes y las aclaraciones que estime conveniente a la AC.

SEGUNDO. - Objeto del recurso

Consta en las actuaciones que se ha producido la impugnación de la rendición de cuentas de la AC de la concursada por parte de esta. Sin embargo, el específico objeto de este recurso es verificar la corrección de la fijación de los honorarios de la AC con única referencia a las alegaciones realizadas por las partes en sede de alegación y recurso, sin que puedan examinarse las causas de impugnación de la rendición de cuentas en esta apelación, para evitar la confusión de impugnaciones, salvaguardar la actuación del juez a quoen las materias de su competencia y tutelar los derechos de alegación, defensa y prueba de las partes con relación a la impugnación de la rendición de cuentas que se hará valer en el específico incidente concursal al efecto.

Es, por tanto, único objeto del presente recurso el examen de la impugnación de los honorarios de la AC en el presente concurso, que lo han sido únicamente a los efectos de la fijación de los mismos en la fase de convenio.

TERCERO. - Honorarios de la AC en fase de convenio

Establece el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales en sus artículos 9.1 y 12:

Artículo 9. Reglas generales.

1. La retribución de los administradores concursales profesionales durante cada uno de los meses de duración de la fase de convenio será equivalente al 10 por ciento de la retribución aprobada para la fase común.

...

Modificación de la retribución fijada

Artículo 12. Modificación de la retribución.

1. En cualquier estado del concurso, la retribución de los administradores concursales podrá ser modificada por el juez, de oficio o a solicitud de persona legitimada, cuando concurra justa causa, con aplicación del arancel.

2. En todo caso, se considera que concurre justa causa cuando el juez acuerde el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades de administración y de disposición del concursado sobre la masa activa.

3. La modificación de la retribución producirá efectos desde la fecha que determine el auto que la acuerde o, en defecto de esta precisión, desde la fecha del auto.

Conforme a lo alegado por la recurrente, el TS su sentencia nº 459/2016, de 5 de julio, vino a declarar que:

el art. 34.4 LC permite que el juez del concurso, 'en cualquier estado del procedimiento (...), de oficio o a solicitud del deudor o de cualquier acreedor, pueda modificar la retribución fijada, si concurriera justa causa'. Este precepto contempla la modificación de la retribución de la administración concursal, lo que no impide que cuando sean varios los administradores y sólo concurra la justa causa sobre uno de ellos, sea éste únicamente el afectado por la modificación. Justa causa que ha de ponerse en relación con la labor desarrollada, de tal forma que un administrador concursal que no desempeña muchas de sus funciones, que son realizadas por los otros dos administradores, merece cobrar en función de la labor realmente realizada, siendo injusto que cobren igual quienes trabajaron más que quien lo hizo en menor medida.

La SAP de Murcia (Sección 4ª) 131/2021, de 11 de febrero, abunda en esta doctrina si bien mantiene que cualquier modificación que se realice en la retribución de los administradores ha de ser reconducida a las reglas propias del Decreto de honorarios al declarar que:

Si la retribución sirve para resarcir el ejercicio de las funciones que la ley atribuye a la AC ( art 34 LC y 1 RD ) , esa 'justa causa' que, según el art 12 del RD , en desarrollo del art 34.14 LC , posibilita, en cualquier estado del concurso, modificar la retribución de los administradores concursales con aplicación del arancel, habrá que reconducirla a aquellas circunstancias objetivas de carácter sobrevenido que , por afectar a las funciones desarrolladas por la AC, permiten alterar la retribución fijada.

...

El supuesto ejemplificador que reseña el RD (el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades de administración y de disposición del concursado sobre la masa activa), así como la exigencia de la aplicación del arancel, nos ponen de manifiesto que las circunstancias constitutivas de 'justa causa' deben guardar evidente parentesco con los criterios arancelarios que sirven para la cuantificación de la retribución, de modo que deberemos atender a los criterios previstos legal y arancelariamente para determinar cuándo tiene lugar la moderación y qué impacto o alcance tiene

2. En primer lugar, han de ser circunstancias objetivas que afecten a las funciones desarrolladas por la AC, sin que sea bastante alegar ausencia de equidad o proporcionalidad de la retribución ya fijada

Atendido el sistema legal, el juez del concurso a la hora de la fijación de la retribución de la AC se ha de limitar a la estricta observancia del arancel, de modo que se reduce su discrecionalidad a concretar el porcentaje correspondiente en aquellos casos en que el arancel establece un porcentaje variable (artículos 4.2, 4.5 , 5.2 y 7), esto es, fijar dentro de la horquilla o márgenes máximo y mínimo, el porcentaje correspondiente, pero sin que le sea dable introducir criterio extra- arancelario alguno, o prescindir de los existentes . Como dice el AAP de Madrid de 16 de diciembre de 2016 (reiterado en autos de 16 de junio y 21 de julio de 2017).

'Se trata de realizar una operación aritmética que no permite ninguna consideración adicional ( artículo 4.1 del Decreto 1860/2004), de manera que el Juez debe limitarse a efectuar el cálculo que resulta de la regla establecida en la norma'.

No cabe, pues, su modulación judicial fuera de los parámetros arancelarios, so pretexto de lo que denomina la apelante 'juicio de proporcionalidad y de equidad'.

Necesario es acudir a la STC 108/2013, de 6 de mayo que estima el amparo frente al auto del TS que, al fijar los honorarios del procurador, se apartó de los aranceles fijados reglamentariamente para los procuradores respecto de sus honorarios, con la introducción de un criterio de proporcionalidad

'Esto supone una alteración (como pone de manifiesto el Voto particular del Auto) del sistema de retribución de los derechos de los Procuradores, que se fijan por arancel, como se ha dicho, cuando el legislador no ha modificado la Ley de enjuiciamiento civil en materia de impugnación de costas, ni el Real Decreto 1373/2003 por el que se aprueba el arancel de derechos de los Procuradores de los Tribunales.

[...]De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, no podemos sino concluir que se ha producido una interpretación contra leguen, debiéndose tener en cuenta que un órgano judicial no puede lógicamente implicar una norma reglamentaria sin expresar razonamientos sobre su ilegalidad y sin que nadie lo haya impugnado. Como consecuencia, se ha vulnerado el derecho de los demandantes legitimados a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), por lo que ha de otorgarse el amparo solicitado, sin que sea preciso, por ello, entrar a examinar el resto de las quejas expuestas en el recurso de amparo'.

Doctrina de la que se hace eco el TS en auto de Pleno de 15 de marzo de 2017 que descarta que sea posible eludir la aplicación automática del arancel de los derechos de los procuradores de los tribunales en un concurso de acreedores

'la pretensión de ... que la sala reduzca el importe de los derechos del procurador, resultantes de la aplicación automática del arancel, hasta obtener la cantidad que considera justa, razonable y proporcionada al trabajo efectivamente realizado, no es admisible. Los tribunales, en el caso de condena en costas, no pueden moderar los derechos de los procuradores establecidos normativamente en sus aranceles, ni pueden fijar estos derechos por comparación con los honorarios de otros profesionales' (remarcado añadido)

Consideraciones que son perfectamente trasladables al arancel de AC

Y en cuanto a la equidad, recordar que, según el artículo 3.2 del Código Civil

'La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita'.

Por tanto, se descarta, con carácter general, la misma como fuente de derecho, y se reduce a criterio de aplicación de la norma, en la búsqueda de la justicia del caso concreto, evitando que la aplicación estricta y sin contemplaciones del Derecho (ias estricto, summum ias) pueda generar la máxima de las injusticias (suma injuria). En palabras de la STS 978/2007, de 18 de septiembre

'la equidad, en sentido estricto, no es fuente de derecho, sino que sólo opera en caso de vacío legal. Es, pues, un criterio general que deberá ponderarse en la aplicación de las normas, pero no significa -como precisa la Sentencia de 28 de septiembre de 2006 , recogiendo la inveterada doctrina de esta Sala - la destrucción de éstas, ni la privación de su sentido y valor; sin que, en fin, la equidad pueda fundar por sí sola una resolución judicial, salvo cuando la Ley expresamente lo permita ( Sentencias de 21 de noviembre de 2003 , 26 de febrero y 16 de abril de 2004 , entre otras)'

Se rechaza, en definitiva, la tesis que subyace en el recurso según la cual el juez del concurso puede prescindir o modular el arancel para fijar a la AC la cantidad que considera justa, razonable, equitativa y proporcionada al trabajo efectivamente realizado, sin que el art 12 del RD 18620/2004 habilite a ello. Carece de la mínima lógica que el legislador prevea un sistema tasado para cuantificar la retribución de la AC - con el fin de dotar de seguridad y certeza a esta cuestión- , y, después permita su alteración porque el resultado arrojado no se considera equitativo, razonable y proporcionado al trabajo efectivamente realizado

3. En segundo lugar, compartimos con el juzgador a quo que la justa causa ha de referirse a circunstancias sobrevenidas que habilitan alterar la retribución fijada.

El que pueda entrar en juego en cualquier fase del concurso (que es lo que dijimos en nuestro auto de 21 de abril de 2016) no significa que se deba prescindir del principio de preclusión. No hay límite temporal para alegar las circunstancias que permiten la modificación, pero si las mismas ya podían ser alegadas en fase común, lo que no cabe es su invocación ulterior, pues si no se estaba conforme con el auto de retribución definitiva, lo que procedía era su impugnación a través del recurso de apelación específicamente previsto

No hay, pues, contradicción alguna con nuestro auto de 21 de abril de 2016 en que dejamos claro resolvíamos una controversia de orden estrictamente procesal referente a la admisión a trámite de la demanda, en su día indebidamente inadmitida por extemporánea, ya que ni el dictado de sentencia aprobatoria de convenio, ni la aprobación de la rendición de cuentas de la AC ni el dictado de sentencia de calificación eran obstáculos para ello

Lo que no es admisible es consentir el auto que fija la retribución en fase común, y después pretender su revisión por el cauce de la modificación del art 12 RD. La seguridad jurídica ( art 9 CE) no lo admite. Y ello, aunque se acredite que la retribución fijada para la fase común no era ajustada. Si es firme, los órganos judiciales no pueden apartarse de ella, dado que lo impone el art 207 LEC. La STC de 12 enero de 2009 expone su tratamiento constitucional desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, y en lo que aquí interesa nos dice

'... el del respeto a la cosa juzgada formal dentro del propio procedimiento en el que se dicta la resolución que la produce, ofrece su protección básica a través del principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, integrado por nuestra jurisprudencia en el art. 24.1 CE, con la sola excepción, y en sus estrechos límites definidores, de los recursos de aclaración y de complemento ex arts. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), 214 y 215 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ; últimamente, SSTC 47/2006, de 13 de febrero , FJ 3 ; 318/2006, de 15 de noviembre , FJ 2 ; 121/2007, de 21 de mayo , FJ 1, entre otras).

[...]el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad' ( SSTC 48/1999, 22 de marzo , FJ 2, 218/1999, 29 de noviembre, FJ 2 , y 115/2005, de 9 de mayo , FJ 4)'

De igual modo, el TS en la sentencia de 8 de abril de 2013 nos dice

'Esta eficacia afecta al propio tribunal que ha dictado la resolución, ya sea en su efecto negativo, que impide que pueda ser recurrida (inimpugnabilidad), ya sea en su efecto positivo, pues dentro del mismo proceso no podrá dictarse en contra otra resolución que la contradiga y, además, todas las resoluciones posteriores deberán partir del presupuesto lógico de lo decidido en aquella'

Estimamos que esta doctrina es perfectamente aplicable al supuesto de autos.

En el caso la misma ciertamente acordó una reducción de los honorarios de la fase de convenio con fundamento en que:

Es cierto que el arancel no fija limitación temporal, pero también lo es que este no es un criterio desconocido para el legislador, que ha entendido que debe cesar la remuneración cuando se produce una prolongación de la fase de liquidación más allá del tiempo considerado proporcionado. Así lo dice la Disposición transitoria 3 b) de la ley 25/2015 ('A partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no percibirá remuneración alguna salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán trimestrales y no podrán superar en total los seis meses')

El que no lo haya previsto en la fase de convenio no consideramos que sea revelador de su voluntad legal de no imponer limitación en este caso, sino de la existencia de una laguna legal. Laguna explicable porque, al contrario de lo que ocurre con la liquidación, es absolutamente extraño que una fase de convenio se demore más allá del retraso consustancial que padecen los órganos mercantiles, dado que su tramitación de ordinario no reviste especial complejidad y demora

Pero aquí estamos ante una patología, ya que la fase de convenio se inicia en mayo de 2013 y se dicta sentencia aprobatoria a finales de julio de 2014. En las circunstancias, esa prolongación excesiva es una 'justa causa 'que nos habilita modificar la retribución, al ser una circunstancia objetiva y sobrevenida, que guarda evidente proximidad con los criterios legales de determinación de los honorarios

Como argumento añadido reseñar el art 4.3 RD 1860/2004 :si prevé que la retribución en fase común no experimentará modificación alguna por la prórroga del plazo para presentar el informe de la AC o por la impugnación de la lista o inventario es porque se fija la retribución en globo, sin atender a la duración. En cambio, en aquella que se fija por parámetros temporales sí estará justificada la modificación si se produce su prolongación más allá de lo normal

4. Asentado lo anterior, entendemos que procede un correctivo a la baja, pues no se ajusta la suma percibida por los AC (15 mensualidades a razón, en cifras redondas de 39.000&€ mensualidad cada uno) a las funciones desarrolladas. Parámetro este elevado a rango legal en el art 34.2 LC reformado y ahora art 85 TRLC, y, que subyace en todos los factores del arancel (por lo que los problemas de vigencia de la reforma del art 34.2 LC y del art 85TRLC no son relevantes), y que ha sido valorado por el Tribunal Supremo para modular la retribución fijada conforme al arancel en la STS 459/2016, de 5 de julio .

Es evidente que la labor informadora o procesal no se ve incrementada por la prolongación excesiva, y aunque no consta que la concursada dejara de realizar esa actividad de alquiler y de explotación agraria de otra finca, ciertamente la misma debe calificarse como secundaria, por lo que la labor de intervención de una gestión empresarial no especialmente compleja no justifique la persistencia en el cobro de una remuneración mensual de esa entidad durante 15 meses

Por ello, y sin olvidar las importantes sumas ya fijadas en fase común, y que parte del trabajo aquí realizado también ha servido para otro concurso (con el que comparte pasivos) por el que también dos de los administradores han percibido una relevante cantidad, entendemos que una retribución de ocho mensualidades compensa adecuadamente las funciones realizadas por la AC en esta fase y la responsabilidad aneja a ella. Periodo que estimamos acertado, pues es el que en una situación no patológica hubiera durado aproximadamente esta fase, iniciada en mayo de 2013 en la que estaba señalada la junta para finales de noviembre de 2013, y que hubiera terminado con sentencia en los primeros días de diciembre de ese año, sin que por ello sea atendible el semestre propuesto por al apelante

Es cierto que la dilación de la fase no se debe al comportamiento de la AC, pero es que ello es independiente para apreciar la justa causa, que es de naturaleza objetiva, de modo que no imprescindible que sea imputable a la AC, ya que no estamos ante un escenario de separación ex art 37LC ,ahora art 100 TRLC. El que la suspensión se pidiera por una acreedora relacionada con la administradora social de la concursada tampoco impide apreciar la justa causa, ya que nadie cuestiono la procedencia de la misma (no solo la concursada, tampoco la AC) y en todo caso, no es determinante, ya que no estamos ante una controversia exclusivamente entre acreedor y deudor. Al tratarse de un escenario concursal, trasciende a ellos, pues ya hemos dicho que el coste del procedimiento concursal - en el que se encuadran las retribuciones de la AC- debe ajustarse al objetivo principal perseguido en el concurso que no es otro que la satisfacción de los acreedores, en evitación que un elevado coste de aquellos impida este último

Por el contrario, en la otra resolucion de contrate invocada, el AAP de Madrid (Sección 28ª) nº 146/2017, de 29 de septiembre estableció que:

El recurrente aduce que la AC únicamente ha tenido que presentar dos escritos en la fase de convenio: uno de evaluación de las propuestas de convenio; y otro indicando el porcentaje de adhesiones a las propuestas se convenio alcanzado en cada caso. De contrario se señala que durante la fase indicada se han presentado otros muchos escritos, aunque en realidad no se refieren propiamente a trámites referentes al convenio (escritos solicitando impulso procesal para la entrega de cierta cantidad de dinero; informe sobre solicitudes de modificación del texto definitivo; demandas de rescisión; o la solicitud de exención del pago de tasa).

Lo que ocurre en este caso es que la retribución de los administradores concursales profesionales durante la fase de convenio no está sujeta a ningún tipo de horquilla dentro de la cual pueda fijarse prudencialmente el importe debido, sino que la aplicación del arancel es taxativa y consiste en un 10 por ciento de la retribución aprobada para la fase común durante los seis primeros meses de duración de la fase de convenio y de un 5 por ciento para los meses sucesivos. Tampoco concurre ninguna de las circunstancias previstas en el arancel que autoricen una reducción de la retribución.

Sea como fuere, la labor desplegada por la AC durante la fase de convenio se ha ajustado a los trámites legales, por lo que no puede afirmarse que haya sido inferior a la desplegada en la generalidad de los casos.

La duración del procedimiento tampoco es excesiva. Desde la apertura de la fase de convenio, en fecha 2 de febrero de 2015, hasta el auto ahora recurrido, de fecha 26 de mayo de 2015 el tiempo transcurrido no resulta desmesurado, máxime cuando la tramitación ha sido escrita, tal y como reconoce el apelante.

Los retrasos posteriores a la fecha del auto aquí recurrido no pudieron ser objeto de debate ante el juez 'a quo', por lo que tampoco pueden ser objeto de nuestra labor revisora como tribunal de apelación.

De lo anterior, ha de concluirse que ciertamente es posible modificar la retribución de los administradores, que la misma ha de fundarse en las propias circunstancias de carácter objetivo previstas en el arancel, sin que pueda procederse a la modificación de la misma en base a consideraciones o valoraciones de base subjetiva sobre la correcta ejecución del ejercicio de la función propias de otras sedes, como la oposición a la rendición de cuentas o el ejercicio de la accion de responsabilidad civil.

TERCERO. - Existencia de justa causa

La tramitación de la fase de convenio en el presente concurso puede resumirse en los siguientes hechos:

Por Auto dictado en fecha 16 de diciembre de 2020 se ha acordado la apertura de la sección 5ª del concurso.

Por auto de 20 de enero de 2021 se admite a trámite la propuesta de convenio ordinaria presentada por el concursado ESPECIALIDADES LUMINOTECNICAS S.A.U.En el mismo auto se acordó el traslado a la administración concursal por diez días, para que en el indicado plazo emitan el informe de evaluación.

Con fecha 5 de febrero de 2020 la AC emitió juicio favorable a la propuesta de convenio.

Por diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2020 se acordó su unión a autos.

Por diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2021 del Juzgado requerir a la A.C se acordó a fin de que en el plazo de 5 DÍAS que relacione lista de adhesiones con los créditos ordinarios reconocidos, importe del crédito y el porcentaje, al objeto de comprobar si se ha superado el porcentaje para la aprobación

Por escrito de 1 de marzo de 2020 de la AC se manifestó entre otros extremos que:

'TERCERO. -Tras el examen por parte de esta AC de las adhesiones efectuadas mediante escritura notarial, así como de las adhesiones judiciales, se han encontrado una serie de discrepancias tanto con los importes señalados para la adhesión por la concursada como en los porcentajes que representan sobre el total del crédito ordinario. Pasamos a exponer los acreedores en los cuales se han encontrado discrepancias:

...

Terminó suplicando: Se sirva en admitir el presente escrito y por efectuadas las anteriores manifestaciones en los términos que resultan del presente escrito, las cuales sometemos a la consideración de su Ss.

Con fecha 15 de marzo de 2020 la concursada presentó un escrito del siguiente tenor:

Que con fecha 16 de febrero pasado esta parte presentó escrito con las adhesiones al Convenio propuesto. Con fecha 19 de febrero y mediante Diligencia de Ordenación dictada por el Juzgado, se da traslado a la Administración Concursal por termino de cinco días para que relacione la lista de adhesiones con los créditos ordinarios reconocidos, importe del crédito y porcentaje. S.e.u.o. la administración concursal ha cumplimentado el traslado conferido con fecha 1 de marzo pasado y es por lo que solicito al Juzgado se dé tramite al escrito presentado por la Administración Concursal y, se ponga en conocimiento de SSª para aprobación SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, acordando como interesamos en el cuerpo

Con fecha 14 de abril de 2021 la concursada presentó un escrito en el juzgado en el que interesaba:

Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, y documentos, se sirva admitirlo y unirlo a los autos de su razón; y en sus méritos de lo expuesto, acuerde dar al presente procedimiento el impulso procesal necesario para poner fin al presente expediente concursal, al haberse acreditado sobradamente las mayorías establecidas en el art. 376 y 378 del TRLC.

Por decreto de 19 de abril de 2021 se acordó que:

1.-Proclamación del resultado de las adhesiones. El resultado de las adhesiones a la propuesta de modificación del convenio del concursado es el siguiente: 2.637.783,40 €, que supone el 72,99% del pasivo ordinario. Desglose de las adhesiones:

1.637.949,75 €, acreedores sin trato singular, lo que supone un 62,66% de este tipo de acreedores.

1.000.000,00 €, acreedores con trato singular, que supone el 100% de este tipo de acreedores.

2.- Plazo para oposición a la aprobación judicial de la modificación del convenio. Alcanzada la mayoría exigida, se confiere el plazo de diez días a los legitimados para formular oposición a la aprobación judicial del convenio.

Por diligencia de ordenación del mismo juzgado de 10 de mayo de 2021 se acordó que:

Visto el estado de las actuaciones, y habiendo transcurrido el plazo para oposición a la aprobación judicial de la modificación del convenio, sin que ninguna parte lo haya evacuado, pasen los autos a la mesa de S.S. para acordar sobre la aprobación del convenio.

Por sentencia nº 124/2021 de 17 de mayo de 2021 se aprobó el convenio de la concursada. Por auto de aclaración de 19 de mayo se aclaró un error material en el mismo.

Por diligencia de ordenación de 18 de junio de 2021 se declaró la firmeza de la anterior sentencia.

CUARTO. - Adecuación entre el trabajo realizado y el importe de los honorarios según el arancel

A la vista del iter narrado, no puede estimarse que con los criterios jurisprudencialmente invocados pueda concluirse que exista propiamente una justa causa de naturaleza objetiva o por la propia duración de la fase de convenio, o por la forma en que la AC realizó sus funciones, que pueda ser calificada como tal.

Así, iniciada la fase de convenio el 16 de diciembre de 2020, la firmeza de la sentencia aprobando el convenio se declaró en fecha 18 de junio de 2020. En meros términos objetivos no puede alegarse una duración excesiva de la misma. De otra parte, la incidencia relativa al cómputo de las mayorías, dilación imputada a la AC por la recurrente, tuvo su origen en un requerimiento del juzgado y, por ello, de preceptivo cumplimiento. La misma duró entre el 1 de febrero y el 9 de marzo, no puede estimarse tampoco objetivamente retardadora de la aprobación del convenio.

Por tanto, al margen de la oposición a la rendición de cuentas de la AC lo cierto es que, con arreglo a lo preceptuado en el Decreto de aranceles, no puede invocarse norma alguna que permita reducir la cuantía de los aranceles de la AC, ni existe el retardo en la tramitación del concurso que se alega, ni el mayor o menor trabajo que se le ofreciese a la AC a lo largo de la tramitación de la misma constituyeper secausa legal que permita proceder como solicita la actora.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO. - Costas procesales

Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 398 y 394 de la LEC, por tanto, conforme al criterio del vencimiento las costas del recurso se impondrán a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación formulado por ESPECIALIDADES LUMINOTÉCNICAS, S.A.U.contra el auto de 2 de junio de 2021 y su aclaración mediante auto de 9 de junio de 2021, dictados por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Número 1 en los autos número 184/2020, que se confirma en todos sus extremos. Las costas del recurso se impondrán a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la recurrente, dada la desestimación del recurso.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.