Auto CIVIL Nº 14/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
AUTO:00014/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
GALICIA
MF
Procedimiento:
CAS RECURSO DE CASACION AUTONOMICO 0000010 /2017
Órgano de origen: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA
Proc.órgano origen: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2016
Recurrente: Sandra
Procurador: JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ
Abogado: ALIPIO SANTIAGO NIETO
Recurrido: Bibiana , Braulio
Procurador: ENCARNACION FERNANDEZ SANCHEZ
Abogado: MARIA JOSEFA G
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don José Antonio Ballestero Pascual.
Don Fernando Alañón Olmedo
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A Coruña, veinte de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO: La procuradora doña María Esther García Romarís en representación de Dª Sandra , interpuso con fecha 28 de marzo de 2017 recurso de casación para ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJG, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el 23 de febrero de 2017 .



SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, registrado el recurso con el número 10/2017, fue designado ponente, y una vez personadas las partes, la Sala por providencia de 10 de mayo de 2017 acordó poner de manifiesto a las partes por diez días para alegaciones las siguientes causas de inadmisión: ' a) El primer motivo de casación mezcla en realidad motivos de infracción procesal, con cita del apartado segundo del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 218.1 del mismo precepto con estrictos motivos de casación, con cita del art. 71 y 75 de la Ley del derecho civil de Galicia y 394 y 1.441 del Código Civil , al tiempo que en realidad pretende una nueva valoración de la prueba.- b) El segundo y el tercer motivos incurren en el último defecto mencionado; esto es, en realidad, impugnan la valoración de la prueba haciendo supuesto de la cuestión con olvido de que tal impugnación ha de hacerse valer como motivo de infracción procesal al amparo del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

Las partes presentaron escritos de alegaciones, por la representación de la parte recurrida, presentó escrito el 25 de mayo de 2017, en el que solicita que se dicte resolución por la que se acuerde no admitir el recurso de casación interpuesto de contrario. El 29 de mayo la recurrente, en su escrito solicita se acuerde la admisión definitiva del recurso de casación y después de los trámites procedentes, se dicte resolución estimando los motivos alegados y casando en todo la sentencia recurrida. Por providencia de 1 de junio último y con motivo de la toma de posesión de Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Luis Pía Iglesias se cambia la composición de la Sala, pasando a formar parte de la misma en lugar de D. Juan José Reigosa González.

Por providencia de 12 de junio de 2017 se señala para deliberación, votación y fallo sobre admisión o inadmisión del recurso el día 20 de junio de 2017.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don José Antonio Ballestero Pascual.

Fundamentos

PRIMERO : Tiene razón la parte recurrente cuando nos indica que este Tribunal posee competencia para conocer de los motivos de infracción procesal en aquellos supuestos en los que le corresponde la casación. En efecto, así lo hemos reiterado en multitud de resoluciones, pero no es el caso porque el primer motivo de inadmisión de nuestra providencia de 10 de mayo de 2017 no se refiere a una cuestión de competencia funcional sino, en primer lugar, a un problema técnico de confección del recurso, constitutivo de un vicio procesal insubsanable: la mezcla en un mismo motivo de cuestiones procesales, propias de los motivos de infracción procesal con otras de naturaleza sustantiva, propias de los estrictos motivos de casación.

Así, en el primer motivo de casación, sin cita de la vía casacional procedente, la determinada en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 2.2 de la Ley de recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia en cuanto excluye la 'summa gravaminis', cita como infringido no sólo los heterogéneos artículos 71 y 75 de la LDCG sino, con amparo en el artículo 469.1-2º de la ley adjetiva, los artículos 218.1 de la L.E.C . y 24.1 de la C .E. El recurso, pues, confunde y amalgama un motivo adjetivo, de infracción procesal, con otros sustantivos, de casación .

Hemos repetido, con el Tribunal Supremo, que este defecto, por contrario a la esencia de la técnica casacional, en cuanto conlleva una confusión absoluta de conceptos, impropia de un recurso extraordinario y formal, resulta causa de inadmisión ( Fj. Segundo de STSJG 19/2017, de 9 de mayo con cita de otras muchas resoluciones ).

Sucede en realidad que, como también se indicaba en el apartado a) de la providencia de 10 de mayo último pasado, no se alega un defecto de claridad, precisión o congruencia de la sentencia de apelación, discriminación ésta tampoco determinada por el recurrente, dicho sea para exponer la falta de claridad del motivo. Lo que se aduce no es sino una discrepancia con la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida y de ahí las continuas referencias a los informes periciales, a la cartografía aérea, ortofotos y planimetría catastral superpuesta; es decir, que se hace supuesto de la cuestión en cuanto que, a partir de valoraciones probatorias propias, se construye el motivo casacional.

Notemos que el error en la valoración de la prueba, con sus requisitos, se ha de hacer valer como motivo de infracción procesal por la vía del artículo 469.1-4º de la L.E.C . ( Por todas fj segundo de la citada STSJG 19/2017 o el fj segundo de la 16/2016, de 15 de marzo ).

El motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 483.2-4º según la interpretación del acuerdo del TS de 27 de enero de 2017.



SEGUNDO: Los motivos segundo y tercero, confunden, en primer lugar, motivo de casación - infracción de norma sustantiva conforme al artículo 477.1 L.E.C . - con el cauce procesal para hacerlo valer - vulneración de derecho fundamental, cuantía, o interés casacional, conforme al artículo 477.2 L.E.C - y, en segundo lugar, no toman en consideración que el artículo 2.1 de la Ley de recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia no introduce un motivo diferente de casación sino que se refiere a la infracción del uso o costumbre como específica fuente de norma sustantiva, dada la transcendencia de ésta en el ordenamiento jurídico civil de Galicia, de acuerdo con los artículos 1 º y 2º de la LDCG y el fj decimotercero de la STC 47/2004, de 25 de marzo . Por lo tanto, ni este precepto permite presentar un supuesto error en la valoración de la prueba como motivo casacional ni alegar la infracción de norma escrita, porque se refiere a norma consuetudinaria, que naturalmente se revela a través de la reiteración de actos jurídicos, de modo que desconocer estos equivale a infringir aquella .

En ambos vicios incurren los motivos analizados porque hacen supuesto de la cuestión, como sucedía con el motivo primero, y además, alegan la vulneración de los artículos 75.1 y 84 de la LDCG , sin ni siquiera enunciar, como contradictoriamente se nos indica, la supuesta costumbre infringida ( ATSJG 27/2016, de 26 de julio en su fj tercero, y STSJG 11/2015, de 10 de febrero en su fj primero ).

Aducir la infracción de una costumbre sin enunciarla es arbitrario, carente del más mínimo fundamento y, además, imposible si ya la supuesta costumbre se encuentra incorporada a la ley, y así lo ha entendido la propia parte cuando cita concretos preceptos legales.

Afirmábamos en el fj séptimo de la STSJG 22/15, de 19 de mayo : '...de donde resulta que, si una materia ya se encuentra regulada en norma estatal positiva emanada del legislador autonómico, no cabe alegar la infracción de la costumbre, porque ésta, más allá del valor interpretativo de la 'secundum legem', como hemos afirmado, por ejemplo en nuestro reciente auto 9/2015, de 21 de abril , sólo rige en relaciones jurídicas no reguladas por Ley, de acuerdo con el artículo 1.2 de la L.D.C.G . ( STSJG 30/2005, de 30 de septiembre o 4/2007, de 27 de febrero , o nuestro recienta auto ya citado 9/2015, de 21 de abril en su fundamento tercero ).

Por eso, porque el recurrente conoce el sistema de fuentes, debemos resaltar que ni siquiera alude a ninguna costumbre y menos aún a su predicada notoriedad ( SSTSJG 58/2014, 25 de noviembre y 30/2006, de 6 de octubre ), porque en realidad se está refiriendo al motivo de infracción procesal de error en la valoración de la prueba, de modo que incurre en el confusionismo ya expuesto con anterioridad'.

Los motivos incurren, pues, en la causa de inadmisión del artículo 483.2-4º de la L.E.C . , carecen manifiestamente de fundamento.



TERCERO: Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente que perderá el depósito constituido al que se dará el destino legal, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

no admitir a trámite el recurso de casación presentado por el procurador Sr. Lado Fernández en nombre y representación de doña Sandra contra la sentencia dictada el día veintitrés de febrero de 2017 por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el rollo número 425/2016 a que este recurso se contrae.

Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente que perderá el depósito constituido al que se dará el destino legal.

Se declara la firmeza de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones a la Audiencia de procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los señores expresados al margen, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-