Auto CIVIL Nº 14/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 274/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

AUTO: 00014/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10300

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15030 42 1 2016 0012638

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:EJECUCION DE TITULOS NOJUDICIALES 0000216 /2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente:

A U T O Núm. 14/2018

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos 216/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo 274/2017, en los que aparece como parte APELANTES: DOÑA Esmeralda Y DON Juan Francisco representados/a por el/la Procurador/a Sr/a. DIAZ AMOR, y como APELADO: BANCO SANTANDER SA representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. CASTRO REY, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 7 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva dice como sigue:

Que debo declarar y declaro la nulidad por abusividad de las condiciones concretas a las que se remite la estipulación séptima de las condiciones generales 'Consecuencias en caso de impago' (intereses de demora y comisión por reclamación de posiciones deudoras) a que se refiere el razonamiento tercero de la presente resolución; por lo que, estimando parcialmente la oposición planteada, procede acordar la continuación del procedimiento de ejecución por sus trámites ordinarios por la cantidad de 36.354,24 euros como principal y 10.921,93 euros en concepto de valoración provisional de intereses y costas.

Todo ello sin expresa imposición de costas en el presente incidente.

SEGUNDO.-Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Esmeralda Y DON Juan Francisco, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, de fecha 7 de marzo de 2017, acordó en su parte dispositva la declaración de nulidad por abusividad de las condiciones concretas a las que se remite la estipulación séptima de las condiciones generales 'Consecuencias en caso de impago' (intereses de demora y comisión por reclamación de posiciones deudoras) a que se refiere el razonamiento tercero de la presente resolución; por lo que, estimando parcialmente la oposición planteada, procede acordar la continuación del procedimiento de ejecución por sus trámites ordinarios por la cantidad de 36.354,24 euros como principal y 10.921,93 euros en concepto de valoración provisional de intereses y costas; sin expresa imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- Por auto de fecha 5 de octubre de 2016 se despachó la ejecución instada por el Banco Santander contra doña Esmeralda y don Juan Francisco, por importe de 36.406,43 euros -en concepto de principal- y 10.921,93 euros -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 575 LEC-.

Contra dicho auto formularon oposición los ejecutados en los siguientes términos. En primer lugar, hicieron mención a una póliza de seguro de protección de préstamo, en el que fueron partes Banco Santander, S.A. como tomador y beneficiario, Santander Seguros y Reaseguros Compañía Aseguradora, S.A. como entidad aseguradora y doña Esmeralda como asegurada. Según la oposición, dicho contrato de seguro debería haber operado al entrar doña Esmeralda en situación de desempleo pero, a pesar de Los contactos que tuvo con la entidad bancaria, no se desembolsó el capital asegurado en virtud de dicho contrato y, además, la entidad habría incumplido su compromiso verbal de permitir el impago de las cuotas del préstamo concertado hasta que concluyeran los trámites administrativos necesarios para que tuviera efecto la mencionada póliza de seguro. En segundo lugar, alegó el carácter abusivo del interés de demora del contrato de préstamo al ser este de un 29%; por lo que, sobre la base de pluspetición, solicitó que se excluyera de la deuda reclamada la cantidad de 10.921 euros. En tercer lugar, solicitó la suspensión del procedimiento de ejecución con base en la existencia de la póliza anteriormente indicada conforme a la cual se debería hacer entrega inmediata al ejecutante de la cantidad que se considera debida. Todo ello con imposición de costas a la parte ejecutante.

Banco Santander impugnó dicho escrito de oposición indicando que las relaciones contractuales entre la ejecutada doña Esmeralda y la entidad asegurada en nada afectan a la obligatoriedad de la deudora de efectuar los pagos correspondientes según los términos del préstamo. Alegó también que los ejecutados no habían acreditado la concurrencia del supuesto de hecho considerado como riesgo en dicha póliza de seguro, a saber, la situación de desempleo de doña Esmeralda. Además, indicó que en la liquidación presentada como base del presente procedimiento de ejecución no se hizo aplicación de la cláusula de interés de demora, sino que la cantidad reclamada se circunscribe a los intereses remuneratorios libremente pactados entre los contratantes. Por todo lo anterior, interesó la desestimación de la oposición formulada y la continuación del procedimiento de ejecución conforme sus trámites ordinarios, con imposición de costas a la parte opuesta en la ejecución.'

'Segundo.-Los supuestos de oposición a la ejecución se regulan en nuestro ordenamiento jurídico con una enumeración cerrada o numerus clausus, de conformidad con los motivos previstos en el artículo 557 LEC. Así, junto con la oposición por motivos meramente procesales, se determinan diversos motivos de fondo, de entre los cuales, la parte ejecutada mencionó con carácter expreso tan solo uno de ellos; es decir, la pluspetición, sin embargo, del cuerpo de su escrito resulta una segunda alegación, referida a un pacto de espera entre ejecutante y ejecutados.'

'Tercero.- La oposición por pluspetición se fundó en el carácter abusivo de los intereses de demora fijados en el contrato en un 29%, solicitando que se restara, a la cantidad por la que inicialmente se despachó la ejecución, el importe de 10.921 euros.

Efectuada esta alegación por la parte ejecutada, en su escrito de impugnación la entidad bancaria no se opuso a la condición de consumidores de los prestatarios, por lo que a dicho contrato debe aplicarse la normativa tuitiva de consumidores recogida en del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU). Así, el artículo 82 LGDCU indica que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", indicando los artículos siguientes supuestos en los que la cláusula concreta será abusiva en todo caso. En este sentido se expresa el artículo 85.6 que determina el carácter abusivo de aquellas cláusulas que supongan la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el juez nacional debe valorar si dicha previsión contractual deja al consumidor en una posición claramente desfavorable en relación con la prevista por el derecho nacional vigente. Así, en materia de intereses y a título de ejemplo, puede mencionarse el artículo 576 LEC que prevé como interés de mora procesal el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, o el artículo 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de crédito al consumo, que prevé un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para el descubierto en una cuenta corriente.

Señala también la jurisprudencia que la praxis demuestra que en los préstamos o líneas de crédito personales sin garantía real el interés remuneratorio ya es elevado, por lo que la adecuada tutela de los intereses del acreedor frente a un posible incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones se considera cubierto cuando dicho interés se incrementa en un porcentaje no excesivo y similar a los anteriormente referidos, dado que en caso contrario se colocaría al consumidor en una situación de flagrante desequilibrio. Así lo establece la STS 265/2015, de 22 de abril, recurso 2351/2012, que en el punto séptimo de su FJ 4º señala que "Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal."

Efectivamente, la póliza mercantil recoge en sus condiciones particulares que el préstamo devengan un interés de remuneratorio del 10,70% (TAE de 11,710%), un interés de demora de un 29%, a lo que se añade 39 euros como comisión por reclamación de posiciones deudoras (condiciones concretas a las que se remite la estipulación séptima de las condiciones generales 'Consecuencias en caso de impago'). Estos dos últimos conceptos se prevén contractualmente como sanción al deudor incumplidor, de manera que los 39 euros de comisión son jurídicamente equiparables a los intereses de demora.

Valorando estos datos, resulta que el limite previsto jurisprudencialmente para considerar abusivas las previsiones contractuales relativas a la sanción al consumidor por incumplimiento puntual de sus obligaciones de pago se sobrepasa en el supuesto de autos; de manera que las cláusula relativa a las consecuencias del impago recogidas en la estipulación séptima, apartado 10 (párrafos primero y segundo) en su remisión a las condiciones particulares especificas en la póliza, tienen carácter abusivo y debe tenerse por no puesta. En cuanto a los efectos de dicha declaración, la STS 626/2016, de 18 de febrero, recurso 2211/2014, indica que la declaración de nulidad afectará tan solo al exceso respecto al interés remuneratorio pactado (apartado noveno, fundamento de derecho segundo).

En el supuesto de autos, de conformidad con la liquidación acompañada a la demanda ejecutiva, en concepto de intereses de demora se reclamaron 52,19 euros, que debe ser excluidos del procedimiento de ejecución; a diferencia de la alegación vertida por la parte ejecutada en su escrito de contestación, que solicitó se excluyera de la ejecución la cantidad de 10.921 euros, dado que esta cantidad no se corresponde con la reclamada en concepto de intereses moratorios, sino en concepto de intereses y costas que con carácter provisional se fija de conformidad con el articulo 575 LEC. Por tanto, debe continuar el procedimiento de ejecución per la cantidad de 36.354,24 euros como principal (36.406,43 - 52,19) y 10.921,93 euros en concepto de valoración provisional de intereses y costas.'

'Cuarto.- En cuanto al posible pacto de espera entre ejecutante y ejecutados, los datos aportados por la parte ejecutada no son suficientes para considerar la concurrencia del supuesto señalado en la regla 5ª del articulo 557.1 LEC que señala como causa de oposición "Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente"

El escrito de alegaciones de los ejecutados indica expresamente que el supuesto pacto de no reclamar las cantidades adeudadas fue exclusivamente verbal entre doña Esmeralda y Banco Santander, S.A. Además, no puede considerarse como pacto o promesa de no pedir la póliza de seguro presentada por la parte ejecutada, dado que uno y otro negocio jurídico tiene diferente objeto aunque hubieran intervenido los mismos sujetos. Dicha póliza de seguro trata de garantizar la posición acreedora de la entidad bancaria, al ser beneficiaria de la misma, pero en su clausulado Banco Santander no se compromete a dejar sin ejecutar el préstamo en caso de incumplimiento del pago del mismo.

Cabe destacar que la ley exige que el acuerdo o promesa de no pedir conste documentalmente y de manera expresa o inequívoca, y es claro que en el supuesto de autos la voluntad de la entidad bancaria no ha sido la pretendida por los ejecutados. Además, según se desprende del correo electrónico aportado como documento número dos de la oposición, doña Esmeralda no acreditó extrajudicialmente (ni tampoco en este incidente) la concurrencia del siniestro según los términos del contrato de seguro que, para el caso de desempleo - circunstancia alegada por la ejecutada-, introduce una exhaustiva lista de exclusiones de cobertura.

Finalmente, la existencia de dicha póliza de seguro cuya operatividad no ha sido acreditada por la parte ejecutada, no constituye causa legal para suspender la ejecución, no siendo oportuna la misma al indicar el articulo 565 LEC que "Solo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo

expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución".

Por todo lo anterior, debe desestimarse esta causa de oposición y acordar la procedencia de continuar el procedimiento de ejecución por sus trámites ordinarios.'

'Quinto.- La estimación parcial de la oposición planteada por la parte ejecutada determina la no imposición de costas en el presente incidente, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad; de conformidad con el articulo 561 LEC.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Esmeralda y Don Juan Francisco, realizando las siguientes alegaciones:

1º).- El auto de S.Sª nº 59/2017 ha declarado abusivo el interés moratorio y lo retrae exclusivamente de la cantidad por la que se ejecuta; sin tener en cuenta los intereses abusivos que hubieran sido abonados hasta la fecha desde la perfección del contrato. Por tanto se ha creado una situación de inseguridad jurídica insoportable para el consumidor ejecutado, debiendo realizarse un nuevo cálculo de intereses desde el primer euro cobrado por la entidad ejecutante. Y nada dice sobre las cantidades que hubieran sido abonadas por el ejecutado por tales conceptos que debieran de ser deducidas del total ejecutado, permitiendo así una oportunidad de lucro abusivo para el banco, agravado por la existencia de anatocismo, sin que se hubiera declarado de oficio su abusividad.

2º).- El Tribunal Supremo establece, entre otros fundamentos de Derecho, que 'será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino' ( artículo 1 de la Ley de 23 Julio 1908 de Represión de la Usura) y que 'lo dispuesto por esta Ley se aplicara a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido'. Y por tanto una vez determinada la nulidad por abusiva de la Estipulación 7ª de las Condiciones Generales del contrato de préstamo su carácter 'usurario' conlleva ''su nulidad radical, absoluta y originaria', con la consecuencia de que quien recibió el préstamo solo estará obligado a devolver la suma recibida, esto es, solo el principal recibido.

3º).- En relación con la resolución anticipada del préstamo, el art. 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que si el ejecutado opone la existencia de una cláusula abusiva, se estima que efectivamente es abusiva y esta cláusula fundamentaba la ejecución, se sobresee el procedimiento lo cual no ha sucedido con el auto ahora apelado, pues se da continuidad al procedimiento sin recalcular todo, lo pagado y lo adeudado que en este caso puede resultar extremadamente complejo y no debe de ser exclusivamente la resta de una cantidad , sino el prorrateo completo de todo el negocio jurídico donde aquí se declara la abusividad; de otra forma estaría beneficiándose al ejecutante de un enriquecimiento injusto.

4º).- No comparte el razonamiento Cuarto de la sentencia en cuanto a que ...'dado que uno y otro negocio jurídico tienen diferente objeto , aunque hubieran intervenido los mismos sujetos...' . Por cuanto resulta determinante para la ponderación del pleito la aplicación del artículo 82 LGDCU referida a todas aquellas prácticas que 'en contra de las exigencias de la buena fe causen , en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibro importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato..'

5º).- La entidad ejecutante manifiesta en la alegación 2ª de su escrito de impugnación de la oposición , sobre la oportunidad del ejecutado para utilizar la vía de un proceso declarativo, lo cual no deja de ser una evasiva de la entidad ejecutante sobre el verdadero motivo de fondo del acaecimiento del impago de cuotas por parte del ejecutado , quien se ha visto claramente perjudicado por una burda maniobra contractual del Banco de Santander que por un lado le ha ofrecido un contrato de préstamo al consumo y en el mismo acto y dentro de la misma negociación, le han 'vendido' un contrato de seguro para cubrir el impago del propio crédito y no solo eso, sino que le han cobrado una abultada prima única de 2.298 Euros (Dos mil doscientos noventa y ocho euros).

De igual modo, pensar que el consumidor es un experto financiero capaz de discernir la responsabilidad entre Santander Banseguros o Banco de Santander o Santander Seguros que se muestran comercialmente bajo la misma página web https:/www.bancosantander.es/es/particulares/seguros , nos llevaría a pasar por alto uno de los principales elementos creadores del vicio consensual , es una auténtica maniobra con juego de nombres similares para permitir a la entidad ejecutante gozar de un instrumento contractual abusivo y confuso . Todo parece indicar que incluso se haya podido crear un engaño suficiente en el ejecutado, pues no resulta razonable al discernimiento humano en este caso pretender que la entidad ejecutante Santander plantee la ejecución del préstamo por impago dejando al ejecutado la vía de un declarativo contra la propia aseguradora para reclamar el incumplimiento del contrato de seguro , ya cobrado usurariamente por la misma entidad bancaria (o su filial instrumental , que al efecto del consentimiento viciado resulta ser lo mismo). Si fuera admisible esta maquinación, se quebraría el principio de igualdad de armas entre las partes permitiendo un resultado de enriquecimiento injusto para el ejecutante.

6º).- La jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la protección del consumidor no deja lugar a dudas , el Juez debe atender a las circunstancias concretas de cada supuesto, en cuyo caso deberá valorar si el procedimiento que ha seguido la entidad ejecutante está justificado dependiendo de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad de dicho incumplimiento en relación a la cuantía del préstamo, la duración del contrato y las posibilidades del consumidor de evitar esa consecuencia siendo evidente que el actor ha utilizado una 'triquiñuela' condicionando el pago de las cuotas vencidas a que el ejecutado hubiera previamente conseguido del Juzgado de lo Social una sentencia favorable a su despido improcedente. Condición totalmente leonina, exigiendo al ejecutado una condición que depende de una decisión judicial.

En el presente caso, la reclamación de la entidad Santander no modula la gravedad del incumplimiento, pues es palmario que el ejecutado estaba plenamente convencido por la entidad Santander quo tenía cubierto el riesgo de impago y que sería la propia entidad la que debiera de establecer el correcto procedimiento para la compensación dineraria por el siniestro acaecido, sin embargo ha resultado ser todo lo contrario, ha dejado desamparado al ejecutado.

7º).- Esta-parte considera que todo el contrato de préstamo se encuentra viciado , y no solo la Estipulación 7ª de las Condiciones generales del contrato , dado que la operativa bancaria de la entidad Santander ha estado rodeada de engaño suficiente al consumidor para viciar su consentimiento que de otro modo no hubiese aceptado , ni el contrato de préstamo ni la póliza de seguros exigida pare cubrir el riesgo de desempleo del prestatario, que resultó ser otro argumento usurero para seguir incrementando la cuenta del negocio. En su escrito de impugnación a la oposición presentada, de contrario reconocen expresamente que aplicaron diferentes tipos de interés a lo pactado contractualmente, incrementando si cabe las dudas sobre la buena fe contractual de la entidad Santander.

8º).- Siguen existiendo cláusulas abusivas en el contrato que no han sido declaradas nulas de oficio en el auto recurrido, nos referimos a la cláusula de reclamación de posiciones deudoras, por importe de 39 euros, nada obsta para que el ejecutante la deduzca de los intereses abusivos y se permite por tanto que continúe aplicándose, a pesar de que las cláusulas abusivas de los contratos con consumidores deben de ser anuladas de oficio par el Juez competente.

9º).- Por las razones expuestas deberá dejarse sin efecto la resolución recurrida, de modo quo se acuerde estimar la oposición de este parte, declarando el sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

10º).- En aplicación del art. 398 de la LEC deberán imponerse las costas a la parte contraria.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal del Banco Santander SA se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) De la falta de identidad entre intereses moratorios y remuneratorios, la inaplicación al caso de autos de la Ley de represión de la usura y la inexistencia de anatocismo.

Parece que confunde la recurrente el interés de demora con el interés remuneratorio, pues habiendo sido el primero declarado abusivo en la primera instancia, se pretende mediante la presente alzada que recalculen los intereses desde el momento de perfección del contrato, así como la aplicación de la Ley de represión de la usura en el sentido de que venga solo obligada la recurrente a restituir el principal prestado.

En primer lugar hemos de manifestar que el proceso ejecutivo es un proceso sumario en el que las decisiones adoptadas no tendrán efecto de cosa juzgada, desplegando sus efectos únicamente respecto la ejecución despachada. Por tal motivo, la declaración de abusividad del interés moratorio ha de afectar únicamente a las cantidades liquidadas en tal concepto y por las que se ha despachado ejecución, teniéndolas por no puestas y continuando la ejecución sin su aplicación, que es lo acordado por el órgano a quo en el Auto recurrido.

Por otro lado, el interés que ha sido declarado abusivo es el interés de demora, que por su propia naturaleza cumple una función penalizadora del incumplimiento, y que por tanto únicamente se ha devengado tras el incumplimiento contractual que ha dado lugar a la presente reclamación, sin que existan cantidades abonadas en tal concepto desde la suscripción del contrato hasta la fecha del liquidación, siendo el resto de intereses recogidos en el acta de liquidación fehaciente los intereses remuneratorios que son el precio acordado por tomar dinero ajeno a préstamo, y que ni han sido hasta ahora impugnados por la ejecutada y recurrente, ni han sido tampoco anulados por resolución judicial alguna.

Por tal motivo para deducir las consecuencias tras la declaración de abusividad del interés moratorio, no puede ser de aplicación al caso de autos de la Ley de 23 de julio de 1908, siendo doctrina consolidada que la citada ley no es aplicable a los intereses de demora, al tratarse los mismos de intereses que cumplen una función penalizadora del incumplimiento constituyendo, por tanto, no el precio del préstamo sino la indemnización del perjuicio irrogado al acreedor que no recupera el capital prestado en el tiempo y del modo convenidos.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2.009 establece que

'En cuanto a los intereses moratorios, estos no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1.908';

O la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.001 que defiende

'(... debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son rotatorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar (...) como para constituir un estímulo que impulse al obligado al cumplimiento voluntario (..)'.

Por todo lo anterior, no puede deducirse del caso de autos la aplicación del artículo 1 de la Ley Azcárate, ni puede tampoco invocarse ex novo en el presente recurso el carácter usurario del interés remuneratorio, por lo que el recurso en dicho punto tampoco puede prosperar.

Así mismo, se aduce por la recurrente la existencia de anatocismo y la falta de apreciación de oficio de su carácter abusivo, sin embargo ha de tenerse en cuenta que ni en la póliza se prevé la capitalización de intereses, ni se deduce tampoco la existencia de anatocismo en la liquidación efectuado, ni nada se ha dicho tampoco al respecto por la recurrente en su escrito de oposición inicial, siendo con motivo del presente recurso la primera alegación efectuada al respecto. Es por ello que no habiéndolo planteado como motivo de oposición inicialmente no puede pretender que haya sido objeto de resolución en el auto resolviendo la oposición planteada que en todo caso debe ceñirse a las cuestiones debidamente deducidas por las partes, sin que ciertamente pueda pretender la recurrente que al resolver sobre su oposición, apreciara también cuestiones que no han sido controvertidas por las partes y que además lo hiciera el Juzgador sin dar traslado ni oír a la parte ejecutante.

Y aunque si bien el Juez tiene la facultad de apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas en contratos suscritos con consumidores en cualquier momento del procedimiento, no menos cierto es, que tal y como viene configurado en nuestra ley procesal, debe dar con carácter previo a resolver, audiencia a las partes para que se pronuncien al respecto, cosa que no ha sucedido en el caso que nos ocupa, ya que lo que se está recurriendo es el Auto que resuelve sobre la oposición planteada expresamente por la parte ejecutada, sin que pueda tampoco equipararse ese control de oficio a una labor integradora de las omisiones del consumidor, máxime cuando dichas omisiones se han producido cuando el consumidor ya se encontraba asistido y asesorado por letrado que suscribió el escrito de oposición.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Valencia en Auto 182/0016, de 30 de junio, rollo de apelación 1067/2016:

'La finalidad de protección del consumidor no puede llegar hasta el extremo de exigir que el tribunal deba no sólo subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos -o incluso una omisión del propio tribunal, en este caso-, sino también suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado (en este sentido STJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/2008) .'

También la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 1ª en Auto79/2016, de 7 de marzo; Recurso 441/2015:

'Sentado lo anterior, es de observar que en el momento de despacharse ejecución ya estaba en vigor el referido artículo 552.1 LEC que, como hemos visto, obliga al Juez a analizar la presencia de cláusulas abusivas en el título en el momento de advertir si concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para tal despacho de ejecución.

Por tanto, se ha de entender que el Juez no ha advertido el carácter abusivo de cláusula alguna por lo que despachó ejecución e informó a la parte ejecutada que podía formular oposición en el plazo de 10 días, de modo que conforme a artículo 695.1.4ª LEC los ahora recurrentes podían haber denunciado el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el indicado plazo.

De esta forma, y como quiera que la parte ejecutada dejó transcurrir el plazo de 10 días sin formular oposición, no advertimos que la resolución de instancia haya incurrido en infracción alguna al inadmitir tal incidente por extemporáneo; sin que pueda pretenderse que la revisión del carácter abusivo de una cláusula contractual pueda reiterarse en cualquier momento del proceso cuando la legislación procesal ya articula tal actuación en dos momentos distintos, esto es, de oficio por el juez al despachar ejecución o a instancia del consumidor al oponerse a la ejecución en base a una causa expresamente prevista en el artículo 695 LEC .'

2º). - Sobre la resolución anticipada del préstamo.

También se introduce ex novo el carácter abusivo de la cláusula sobre resolución anticipada de la operación de préstamo, interesando en virtud de la misma el sobreseimiento de la ejecución.

En este sentido, de la misma forma que el ámbito de conocimiento del Juez de primera instancia está delimitado por las pretensiones y oposiciones formuladas en los escritos introductorios del proceso, tales limitaciones también han de regir para el Tribunal de la segunda instancia, pues tampoco podemos olvidar que el recurso de apelación no supone un nuevo juicio, sino que la apelación se viene a configurar por nuestro legislador como la revisión de la resolución de primera instancia. Es por ello que el recurso de apelación es la vía idónea para corregir los errores in indicando, es decir, los errores de juicio en que pudiera haber incurrido la sentencia recurrida, bien se traten de vicios en la aplicación de las normas jurídicas, en la exposición de los hechos o en la valoración de la prueba; pero el caso que nos ocupa no se basa en ninguno de estos supuestos, sino que las pretensiones de la recurrente para la revocación del Auto recurrido se funda en el examen de hechos que no hizo valer en la primera instancia.

A tal fin, debe tenerse en cuenta que. revisar significa 'someter algo a un nuevo examen para corregirlo, enmendarlo o repararlo', por lo tanto, el objeto del recurso de apelación debe limitarse a revisar la solución dada por el Juez de primera instancia, basándose en el mismo material de conocimiento con el que contaba este último, por lo que no puede venir ahora la recurrente a introducir con motivo del presente recurso, hechos y alegaciones ex novo que no hizo constar en la primera instancia, alterando de esta forma el objeto del litigio sobre el que ha tenido conocimiento el Juez de instancia, y cuyo desconocimiento es en todo caso imputable a la parte que no los hizo valer en el momento procesal oportuno. En un supuesto idéntico al de autos, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 17 de octubre de 2011 entiende sobre las alegaciones formuladas ex novo en el recurso de apelación que son totalmente extratemporáneas y no pueden formar parte de la litis. Dicha Sentencia ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Supremo en la Sentencia 59/2014, de 24 de febrero, considerando que 'La Sala comparte plenamente tales razonamientos, por lo que deberá desestimarse el motivo, al hacer supuesto de la cuestión sobre unas bases fácticas totalmente distintas a las que dejó establecidas la sentencia recurrida'.

Subsidiariamente y de entrarse a conocer sobre el motivo planteado ex novo atendiendo a la posibilidad de control de oficio en cualquier momento del procedimiento, interesamos se de audiencia a las partes por el plazo legalmente previsto para que hagan las alegaciones que estimen oportunas.

3º).-Sobre la suscripción del contrato de seguro y de los vicios del consentimiento alegado.

Se insiste por la recurrente al impugnar el fundamento jurídico cuarto del auto recurrido que tratándose la prestamista y la aseguradora de empresas del mismo grupo, la suscripción de un contrato de seguro vinculado al préstamo que da derecho a las indemnizaciones previstas en caso de fallecimiento, incapacidad o desempleo, impide la presente reclamación.

Por esta parte nunca se ha negado la suscripción de la póliza de seguro 'SCH protección de préstamos consumo prima única' con la entidad Santander Seguros y Reaseguros Compañía Aseguradora, S.A., ni tampoco ha negado que se encuentre vinculado al contrato de préstamo ejecutado, pero lo que en modo alguno puede acogerse es la pretensión de la recurrente de que la existencia de tal póliza automáticamente le exonera del cumplimiento de la obligación contractual contraída, ni ciertamente puede pretender tampoco reconducir tal cuestión en esta alzada a un vicio del consentimiento, y ya no solo por no ser una pretensión deducida en la primera instancia, sino porque aún cuando así se hubiese planteado, tampoco podría haberse acogido al no venir los vicios del consentimiento contemplados como un motivo de oposición al despacho de ejecución, que debe ser objeto de un proceso plenario al que las partes acudan con toda la prueba de la pretendan valerse, ni tal alegación puede entenderse como una evasiva de esta, pues el procedimiento que nuestro legislador ha establecido tanto al configurar el proceso ejecutivo como sumario introduciendo los motivos de oposición de forma tasada y cerrada, como al disponer en el artículo 564 LEC que todo lo que exceda de los motivos de oposición y sea jurídicamente relevante a los derechos y deberes de ejecutante y ejecutado, deba resolverse en el declarativo correspondiente, sin que la condición de consumidora de la recurrente le exima de cumplir con las normas procesales, sobre todo si la cuestión invocada no versa sobre el posible carácter abusivo de las condiciones contractuales, sino que lo que se pone en entredicho es la propia voluntad contractual de la parte prestataria, lo cual no puede caber duda que excede del derecho de consumo.

Por otro lado, tampoco puede acogerse la pretensión de la recurrente en cuanto a su plena creencia de que se encontraba cubierto el riesgo de impago y que sería la propia entidad la que debiera encargarse de la compensación, cuando como Documento nº 2 de su escrito de oposición aporta una carta remitida por la entidad aseguradora, no sólo le solicita los documentos pendientes de aportar para la tramitación de expediente, sino en la también que se explica a la ahora recurrente, las condiciones de la póliza, la existencia de una franquicia de 30 días, y la extensión y límites de la cobertura, que únicamente cubre el pago de 10 cuotas consecutivas y con límite máximo de 30 cuotas durante toda la vigencia del contrato,

4º). - Sobre el control de oficio de la cláusula sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Por último se opone también la falta de apreciación de oficio de otras cláusulas de la póliza como por ejemplo la cláusula sobre reclamación de posiciones deudoras, y no solo nos remitimos a lo ya defendido en el punto primero en cuanto al hecho de que la resolución resolviendo la oposición planteada debe ceñirse a las cuestiones debidamente deducidas por las partes, sino que a mayor abundamiento, resulta que en la parte dispositiva del Auto que se recurre expresamente se declara abusiva la cláusula sobre consecuencias en caso de impago, incluyendo tanto interés de demora como comisiones por reclamación de posiciones deudoras. Cosa distinta es que no afecte al despacho de ejecución al no haberse cobrado ni reclamado ninguna cantidad en tal concepto.

SEGUNDO.-I.-El examen de la documentación aportada con los escritos de demanda y de contestación, revela que nos hallamos ante el típico supuesto, habitual en la práctica bancaria, en que la concesión del préstamo se condiciona a que el prestatario concierte un seguro, sea de vida o de protección de pagos, frente a situaciones de desempleo o de incapacidad temporal, tendente precisamente a reforzar la garantía de devolución; contrato de seguro de cuya gestión, además, suele encargarse la propia entidad de crédito a través de otra compañía a la que está societaria o negocialmente vinculada, de modo que, al interés en asegurar el reembolso, se añade el beneficio derivado de incrementar el volumen de negocio de ambas entidades, mediante la concertación de seguros y el pago de primas por los prestatarios.

Esto es, precisamente lo que ocurre, en el supuesto enjuiciado, como resulta del clausulado del préstamo, al encontrarnos ante un contrato de seguro vinculado al contrato de préstamo principal, en el que la iniciativa de la concertación del seguro no parte del prestatario sino de la propia entidad bancaria y el seguro se concierta en una aseguradora negocialmente vinculada a ella. No sólo se condiciona/sugiere la concertación del seguro para lograr la concesión del préstamo, sino que se impone también su concertación con una aseguradora ligada al banco a través de un operador de seguros integrado en su grupo empresarial, lo que a su vez tiene su relevancia en cuanto que es el personal de la oficina bancaria que concede el préstamo quien cubre el boletín de adhesión, cursa la solicitud y da de alta el seguro en la base de datos ligada a la operación de préstamo.

II.-En el certificado, individual de seguro de protección de préstamos consumo prima única, se hace constar como capital asegurado inicial la cantidad de 35.793 euros; como forma de pago para las garantías de desempleo e incapacidad temporal, una prima única durante 5 años, y 100% de porcentaje de préstamo asegurado; como garantías contratadas de la póliza, fallecimiento del asegurado (con un capital garantizado actual de 35.795 euros, con inicio de garantía el 23-2-2015 y fecha finalización de 23 de febrero de 2023, con edad máxima de cobertura de 70 años). Invalidez permanente absoluta asegurado, con un capital garantizado actual de 35.798 euros, con fecha de inicio de la garantía el 23 de febrero de 2015 y fecha fin de garantía de 23-2-2033 con edad máxima de cobertura de 65 años). Desempleo/incapacidad temporal asegurado, con un capital garantizado actual de 556,48 euros con fecha de inicio de garantía el 23-2-2015 y fecha de finalización el 20 de febrero de 2020, con edad máxima de cobertura de 65 años; el capital de la garantía de desempleo o incapacidad temporal será la cuota del préstamo a la fecha de ocurrencia del siniestro en el porcentaje de aseguramiento que corresponde a cada asegurado y en los límites contratados; el total de la prima del seguro es de 2298 euros, correspondiendo a la cuota de la garantía de desempleo o incapacidad temporal la suma de 1163,69; datos de los beneficiarios. Las coberturas del presente seguro se concertarán con la finalidad primordial de garantizar a la entidad concesionaria del préstamo, en caso de que se produzcan las contingencias cubiertas por la póliza el cobro preferente de las cantidades debidas en tal momento por el préstamo concedido por dicha entidad al asegurado. En consecuencia: 1.- se designa beneficiario del seguro, de forma irrevocable, a la entidad concesionaria del préstamo por la cantidad que en la fecha en la que se produzcan algunas de las contingencias cubiertas por la póliza, el asegurado tuviese pendiente de amortización por motivo del préstamo concedido, según el plan de amortización previsto por el citado préstamo. 2. Por la diferencia de capital existente entre el capital asegurado y el aplicado en la liquidación de la deuda a favor de la entidad crediticia se designan beneficiarios: en caso de desempleo o incapacidad temporal del asegurado, según proceda, el propio asegurado; seguro concedido por Santander Mediación operador de Banco Seguros Vinculado S.A., a través de su red de distribución Banco Santander SA; el contrato de seguro se regirá por el presente certificado individual de seguro y suplementos emitidos con posterioridad, de acuerdo con las condiciones generales y específicas de la póliza, firmando todos ellos el presente contrato que el asegurado reconoce haber recibido. Asimismo el asegurado reconoce haber recibido además del presente certificado individual de seguro, nota informativa del mediador de seguro, copia de la nota informativa relativa a las características esenciales del presente seguro y copia de las clausulas limitativas; duración máxima de desempleo o incapacidad temporal: 60 meses desde la fecha efecto inicial del seguro; fecha de vencimiento carencia de préstamo, 30-5-2015.

Y con las condiciones generales del seguro de protección de préstamos, que no aparecen firmadas por la asegurada, se hacen constar, en cuanto aquí interesa, un periodo de carencia en caso de desempleo de 30 días, y que la prestación tiene un límite máximo del equivalente a 10 cuotas consecutivas para un mismo siniestro, con un número máximo de cuotas que se pueda percibir durante toda la duración de la póliza, de 30.

III.-Teniendo en cuenta lo expuesto, cabe concluir que Banco Santander S.A. era mucho más que un mero beneficiario del seguro de desempleo -no siendo cierto que el beneficiario sea el asegurado, como alega la demandante, puesto que el asegurado solo se beneficiaría de la diferencia entre el capital asegurado y el existente a favor de la entidad crediticia en la liquidación de la deuda-. Realmente, su posición contractual es la de un gestor de un contrato de seguro vinculado a un préstamo pues eso es lo que significa ser el tomador del seguro, con una finalidad muy determinada, como es la de asegurar el pago de las cuotas ante una eventual situación de desempleo del prestatario. Y en tal concepto de mandatario tácito, competía a la entidad bancaria la carga de la prueba de que actuó en todo momento en interés de su cliente, lo que desde luego no se ha logrado; es más, no consta que la entidad bancaria se haya dirigido en ningún momento a la compañía de seguros, a pesar de ser de su mismo grupo empresarial, para que procediera al abono de la prestación correspondiente a la garantía de desempleo. El artículo 1258 del Código Civil, como regla general, obliga a las partes de un contrato no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fé, al uso y a la ley; obligación tanto más acusada en cuanto nos encontramos en que una de las partes es un consumidor necesitado de una especial protección que se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, máxime teniendo en cuenta que nos encontramos ante una póliza de seguro de desempleo, vinculada a un préstamo, concluido entre un particular, y una entidad bancaria y una compañía de seguros, profesionales con intereses comunes y en conflicto con los del consumidor prestatario y asegurado, al pertenecer al mismo grupo de empresas.

IV.-Es cierto que cuando el seguro, como sucede con los seguros de protección de pagos, tiene por objeto garantizar los derechos y obligaciones de otro contrato principal, como puede ser el contrato de préstamo, cuando se produce el impago de las cuotas pactadas, se abren ante la entidad prestataria, que además ha sido designada beneficiara del seguro por la cantidad del préstamo que se adeuda en la fecha en que se produce alguna de las contingencias cubiertas por la póliza, en este caso, la situación de desempleo de la asegurada, dos posibilidades: bien reclamar al prestatario-asegurado, prescindiendo del seguro contratado y sin perjuicio, claro está, del derecho del deudor a repetir contra el asegurador, o bien dirigirse directamente al asegurador al amparo del contrato de seguro y en su condición de beneficiario del mismo; siendo también cierto que, en principio, dado que la ley no limita la legitimación del acreedor ni la constriñe a utilizar, de modo preferente u obligatorio, alguna de las mencionadas causas en particular, la entidad financiera puede optar discrecionalmente entre uno u otro, cuando se produce el presupuesto desencadenante de la obligación, salvo estipulación expresa de las partes en otro sentido.

Sin embargo, no es menos cierto que la libertad del acreedor encuentra un límite genérico y otro especifico en materia contractual, conforme a lo dispuesto en los artículos 7 y 1259 del Código Civil, cuyas normas vienen a establecer, como principios generales de derecho la prescripción del fraude de ley, la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos y la prohibición del abuso o del ejercicio antisocial de los derechos. En este sentido la SAP de Pontevedra Sección 1ª de 23 de julio de 2015, establece que entender lo contrario 'supondría tanto como legitimar eventuales actuaciones colusorias en las que, mediante la suscripción de un seguro dirigido aparentemente a proteger al deudor prestatario y formalizado con un tercero con el que se mantienen vínculos negóciales, se percibe una prima que incremente el importe del préstamo, sin que exista una voluntad real de cumplimiento de las pretensiones derivadas del seguro que quedaría como una relación residual en contra de la finalidad del contrato.'

Si para garantizar la devolución del préstamo, la entidad bancaria demandante condicionó/sugirió a la prestataria la suscripción de un seguro de protección de pagos por desempleo o incapacidad temporal, si el seguro se formalizó con una aseguradora perteneciente al mismo grupo empresarial que el Banco prestatario, si la operación se desarrolló a iniciativa y en la sucursal bancaria donde se tramitó la concesión del préstamo, si la entidad bancaria es la tomadora del seguro y beneficiaria por las cantidades debidas del préstamo concedido al asegurado, en la fecha en la que se produzca alguna de las contingencias cubiertas por la póliza -entre ellas el desempleo-, la resolución del contrato de préstamo, cuyo vencimiento anticipado fue acordado por la demandante, con la reclamación de las sumas pendientes de abono y las anticipadamente declaradas vencidas, no se corresponde con las mínimas exigencias de buena fe, lealtad y justo equilibrio que debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual, pues ha demandado a la deudora el cumplimiento de sus obligaciones, cuando la entidad bancaria ha incumplido sus obligaciones recíprocas, impidiendo con su actitud omisiva la efectividad plena de la cobertura prestada por el seguro de protección pagos por desempleo vinculado al contrato de préstamo; y se entiende así por cuanto, de entenderse lo contrario, el contrato de seguros de protección de pagos vendría establecido únicamente en beneficio del Banco Prestamista, que podría cobrar lo adeudado en el supuesto de la situación de paro de la prestaría, tanto de la compañía de seguros, como de la prestataria o del fiador, mientras que la prestataria/asegurada, vendría condenada al pago de una importante cantidad, al no poder hacer frente a sus obligaciones de abono de las cuotas mensuales del préstamo, por encontrarse en situación de desempleo, cuando, precisamente, en previsión de tal circunstancia, habría asumido la suscripción de un seguro de protección de pagos y abonado una cuantiosa prima ascendente a más de 2000 euros, que, en realidad, no estaría cumpliendo su finalidad de garantizar el pago del préstamo en supuestos de situación de paro del prestatario. Por lo que podríamos preguntarnos ¿en que beneficia o para que le sirve a la prestataria-asegurada, la contratación de un seguro de protección de pagos, si cuando se produce alguna de las garantías contratadas, en este caso la de desempleo, y se encuentra en la imposibilidad por dicha causa de hacer frente a las cuotas de amortización del préstamo, puede el banco dar por vencido y resuelto anticipadamente el préstamo, y exigir a la prestataria la totalidad de lo adeudado, además de los gastos inherentes (intereses y costas), con la pérdida definitiva, vía embargo y consiguiente subasta de bienes propios o la inclusión en los registros de morosos, quedándole al prestamista la única opción de acceder a los tribunales para exigir a la aseguradora el debido cumplimiento de su obligación, que ya no solucionaría los enormes perjuicios derivados de la conclusión anticipada del préstamo, referido con anterioridad?

V.-En definitiva, consideramos que el Banco ejecutante no está legitimado para interponer la demanda ejecutiva que ha dado lugar al presente procedimiento, al no disponer de un título ejecutivo válido, por cuanto no concurren los presupuestos necesarios para acordar el vencimiento anticipado del préstamo, con la reclamación de toda la cantidad adeudada, sin antes agotar la vía de cobro a través del seguro, siendo su actuación contraria a lo dispuesto en las normas para la defensa de consumidores y usuarios.

La actora ha incumplido las obligaciones que la competían en general, antes de poder acordar el vencimiento anticipado del préstamo, como prestadora de servicios, y en particular como mediadora de seguros; de acuerdo con la ley 26/2006 de 17 de julio, de mediación de seguros, debiendo ser ella la que soporte las consecuencias de la falta de gestión previa para determinar la vigencia y cobertura del seguro de protección de pagos -debiendo resaltarse aquí, aun cuando no puede establecerse una decisión sobre dicho extremo, por cuanto no es parte en el presente procedimiento la compañía aseguradora, que no se recoge en el documento firmado del certificado individual del seguro, limitación alguna en cuanto al número de cuotas que se aseguran, ni relativo a un periodo máximo de mensualidades cubiertas, o a periodos de carencia, que sólo se recoge en las condiciones generales no firmadas por la asegurada, por lo que, incluso, podrían estar cubiertas por el seguro todas las cuotas del préstamo mientras la prestataria-asegurada, permaneciera en situación de desempleo-, en el que figura como tomador, debiendo rechazarse la acción ejecutiva, por incumplimiento de la entidad acreedora que no puede exigir el cumplimiento de la prestataria sin que previamente determine la cuantía de la deuda, después de contactar con la compañía aseguradora.

Por los motivos expuestos, procede la estimación del recurso de apelación, revocando el Auto de instancia, estimando la oposición a la ejecución, declarando el sobreseimiento del procedimiento.

TERCERO.-Procede imponer las costas de Primera Instancia a la entidad demandante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 394 y 398 LEC).

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Esmeralda Y DON Juan Francisco, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en los autos 216/2016, debemos revocar y revocamos la referida resolución, y estimando la oposición a la ejecución, debemos acordar y acordamos el sobreseimiento del procedimiento con todas las consecuencias legales, con imposición de las costas de primera instancia a la demandante, sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.