Auto CIVIL Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1623/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007750
N.I.G.: 28.079.47.2-2010/0007151
Materia: Ley aplicable a la conclusión del concurso. Declaración de concurso territorial sin análisis de
insolvencia cuando hay abierto uno principal en el extranjero. Necesidad de acreditar el presupuesto procesal
en el momento de declarar el concurso. Reconocimiento automático de las resoluciones de conclusión del
concurso principal extranjero. Imposibilidad de analizar la insolvencia sin celebración de la vista preceptiva.
ROLLO DE APELACIÓN: 1623/17
Procedimiento de origen: concurso necesario 439/2010
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid
Parte apelante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AIR COMET S.A.U.
Procurador: D. Argimiro Vázquez Guillén
Letrado: D. José Mariano Hernández Montes
Parte apelada: AEROLINEAS ARGENTINAS S.A.
Procurador: D. Jacobo García García
Letrado: D. Juan José Cigarrán Magán
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
AUTO NÚM. 14/2019
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 1623/17
interpuesto contra el auto de fecha 28 de noviembre de 2014 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de
Madrid en el expediente de referencia.

Han sido partes en el recurso como apelante, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AIR COMET
S.A.U. y como apelada AEROLINEAS ARGENTINAS S.A.; todos ellos representados y defendidos por los
profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto recurrido contiene la siguiente parte dispositiva: '1.- No ha lugar a la declaración del concurso territorial de Aerolíneas Argentinas, s.a. instado por el Procurador Sr. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de AIR COMET EN CONCURSO en base al art. 211 LC por haberse concluido el proceso de insolvencia seguida en la República de Argentina contra dicha deudora, sin perjuicio de que la solicitante puede instar la declaración de un concurso territorial independiente, previa acreditación de la insolvencia de Aerolíneas Argentinas.

2.- No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada la indicada resolución, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AIR COMET S.A.U. interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



TERCERO.- Recibidos los autos en fecha 23 de noviembre de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.



CUARTO.- Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 24 de enero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: ACTUACIONES EN PRIMERA INSTANCIA RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO.- 1. La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AIR COMET S.A.U. (en adelante AIR COMET), en escrito presentado el 1 de julio de 2010, solicitó la declaración del concurso necesario y territorial de AEROLINEAS ARGENTINAS S.A. (en adelante ARSA), al amparo de lo dispuesto en los artículos 2011 y 2012 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC).

2. La solicitud fue admitida a trámite y se dio traslado a ARSA, quien formuló oposición. El Juzgado convocó a las partes a la vista prevista en el artículo 19 LC.

3. A instancias de AIR COMET, la vista fue suspendida en providencia de 3 de diciembre de 2010 y seguidamente se tramitó un procedimiento de exequatur de la resolución dictada en fecha 16 de julio de 2001 por el Tribunal de la Nación Argentina núm. 15, Secretaría 29 de Buenos Aires, referente declaración de concurso de ARSA.

4. Reconocida en exequatur la citada resolución por auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid dictado el 24 de enero de 2014, ARSA interesó el reconocimiento automático de la resolución de finalización del concurso dictada el día 15 de agosto de 2011 por el Tribunal de la Nación Argentina núm. 15, Secretaría 29, de Buenos Aires.

5. AIR COMET solicitó por su parte, la declaración, sin más trámite, del concurso territorial de ARSA al amparo de lo dispuesto en el art. 211 LC.

6. ARSA aportó una Certificación de la Ley Argentina y dos informes sobre la vigencia e interpretación del derecho argentino, así como el resguardo de entrada en el Registro Mercantil de la solicitud de apertura de la hoja registral de ARSA, de la inscripción de las resoluciones de 26 de diciembre de 2002 y 15 de julio de 2011 y del depósito de cuentas de los años 2008, 2009 y 2010. Asimismo, también aportó copias legalizadas y apostilladas de las resoluciones de conclusión y finalización del concurso de ARSA, de fechas 26 de diciembre de 2002 y 15 de agosto de 2011, dictadas por el Tribunal Argentino competente.

7. AIR COMET se opuso a la admisión de los documentos indicados e insistió en la declaración sin más trámite del concurso territorial de ARSA. Seguidamente el Juzgado dictó el auto de fecha 28 de noviembre de 2014, aquí recurrido.

8. El juez 'a quo' razona que, conforme al art. 211 LC, el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal permite abrir en España un concurso territorial sin necesidad de examinar la insolvencia del deudor.

El juzgador indica que la apertura de este procedimiento secundario solo se entiende si existe el procedimiento principal, pues de otro modo carecerían de fundamento los mecanismos de cooperación de los artículos 227 y siguientes LC.

9. Señala el juez 'a quo' que las resoluciones dictadas en fechas 26 de diciembre de 2002 y 15 de agosto de 2011 por los tribunales argentinos deben ser objeto de reconocimiento automático conforme dispone el artículo 222 LC. Estas resoluciones acuerdan la finalización del concurso principal, lo que, según el juez 'a quo' impide la declaración del concurso territorial en España.

10. El juez de la anterior instancia rechaza la alegación efectuada por AIR COMET referente a la presentación intempestiva de documentos por ARSA.

11. El auto recurrido también indica que las citadas resoluciones de conclusión no son contrarias al orden público, sin que sea obstáculo el hecho de que no se hayan notificado personalmente a AIR COMET.

12. Señala el juez 'a quo' que la resolución dictada en 2002 equivale a la sentencia aprobatoria del convenio prevista en la legislación española, mientras que la de 2011 equivaldría a la conclusión del concurso.

13. El auto recurrido no acepta el alegato de falta de reciprocidad, teniendo en cuenta que la resolución de declaración de concurso fue reconocida por los tribunales españoles.

14. El auto recurrido señala igualmente que no pueden ser objeto de enjuiciamiento en este proceso cuestiones de fondo sobre la situación de insolvencia de ARSA.

15. Frente al auto indicado, AIR COMET ha formulado recurso de apelación, que seguidamente será objeto de análisis.



SEGUNDO: LEY APLICABLE A LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO.- 16. Considera el recurrente que la Ley aplicable a la fecha de conclusión del concurso de ARSA declarado en Argentina es la Ley española, conforme a lo dispuesto en el art. 4.2 j del Reglamento (UE) 1346/2000 de 29 de mayo y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Sala Primera, de 22 de noviembre de 2012. La aplicación del citado Reglamento comunitario a países que no son miembros de la Unión Europea se sustenta por el recurrente en su artículo 1.

17. La Sala considera que no puede deducirse del artículo 1 del Reglamento 1346/2000 su aplicación a países no comunitarios. En nuestro auto núm. 85/2013 de 24 de mayo de 2013 dijimos al respecto lo siguiente: ' El Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia unificó las normas de Derecho internacional privado de los Estados miembros relativas a la competencia judicial, ley aplicable, reconocimiento y ejecución y coordinación de los procedimientos de insolvencia. Las normas de la Ley Concursal vienen a llenar el espacio de relaciones con Estados que no pertenecen a la Unión Europea y esta complementariedad explica la decisión del legislador de alinear ambos grupos de normas. Por ello La Exposición de Motivos de la Ley Concursal destaca que sus normas de Derecho internacional privado siguen el modelo del Reglamento 1346/2000, aunque la regulación se inspira también en la Ley Modelo de CNUDMI- UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza, recomendada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en su Resolución 52/158, de 15 de diciembre de 1997.

Las soluciones del Reglamento 1346/2000 se aplican a todas aquellas resoluciones extranjeras que se quieran reconocer o declarar ejecutables en un Estado miembro, siempre que cumplan tres requisitos: 1) que hubieran sido dictadas en otro Estado miembro salvo Dinamarca ; 2) que las autoridades de tal Estado hubieran basado su competencia en las reglas del propio Reglamento, algo que, según el artículo 3, sucederá siempre que el deudor concursal tenga su centro de intereses principales en el territorio de un Estado miembro y; 3) que las resoluciones estuvieran incluidas dentro del ámbito material del Reglamento.

Por su parte el Auto del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005 [JUR 2005/95271] ya destacó que no habiendo tratado con la República Argentina ni norma internacional en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias que resulte aplicable, debe estarse al régimen general del artículo 954 LEC 1881 . Actualmente este procedimiento se completa con los requisitos establecidos en las normas de la Ley Concursal.

Como quiera que el supuesto que nos ocupa no queda comprendido en el ámbito de aplicación del citado Reglamento debemos atenernos al sistema regulado en la Ley Concursal'.

18. Dicho lo anterior, aunque aplicáramos al caso el Reglamento UE 1346/2000, su art. 4.2 j. no determina la aplicación de la legislación española respecto a las condiciones y efectos de la conclusión de un concurso aperturado en un tercer Estado. Antes al contrario, el precepto indicado lo que determina es la aplicación al respecto de la ley del Estado de apertura. Esa misma conclusión se extrae de la sentencia del TJUE de 22 de noviembre de 2012 invocada por el recurrente.

19. La misma conclusión se desprende de la aplicación del artículo 200 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), conforme al cual 'la ley española determinará los presupuestos y efectos del concurso declarado en España, su desarrollo y su conclusión'. A sensu contrario, la Ley española no sería de aplicación para regular la conclusión de un concurso declarado en Argentina. Por consiguiente, el alegato efectuado por el apelante al respecto no puede prosperar.



TERCERO: ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA APORTADA POR ARSA.- 20. Señala el recurrente que son intempestivas las pruebas aportadas por ARSA en escritos de fechas 4/4/2014, 6/5/2014, 7/5/2014 y 21/5/2014. Concretamente, se impugna la aportación por ARSA de la certificación de la Ley Concursal Argentina; los informes sobre contenido y vigencia de la Ley Argentina redactados por don Justo y don Luis Pedro ; la solicitud de reapertura de la hoja registral de la compañía para la inscripción de las resoluciones de conclusión y finalización del concurso en Argentina; y la copia legalizada y apostillada de las resoluciones de 26 de diciembre de 2002 y 15 de agosto de 2011.

21. Considera el recurrente que no concurren ninguno de los supuestos previstos en el art. 270 LEC para aportar documentos fuera del momento procesal procedente, por lo que, según su criterio, debieron presentarse por la demandada junto con el escrito de oposición a la declaración del concurso, tal y como se deriva de lo dispuesto en los artículos 399 y 405 LEC, para seguidamente proceder a practicar las pruebas en el acto de la vista ( art. 18 LC).

22. Este razonamiento no se compadece con lo que AIR COMET ha sostenido en el procedimiento, pues en el escrito presentado el 19 de febrero de 2014 (folio 519) dicha parte defendió que la Ley concursal no tiene prevista una posible oposición al concurso territorial, una vez reconocida la declaración de insolvencia del deudor en Argentina.

23. En el escrito que AIR COMET presentó el 15 de septiembre de 2014 (folio 727) también solicitó que se dictara auto de declaración del concurso territorial de ARSA sin más trámite. Seguidamente, el Juzgado resolvió sin más trámite, aunque lo hizo en contra de los intereses de AIR COMET.

24. Debemos precisar que el procedimiento se inició admitiendo a trámite la solicitud de concurso necesario y territorial, de la que se dio traslado a la demandada. ARSA se opuso a la declaración de concurso y el Juzgado convocó a las partes a la vista. Sin embargo, a solicitud de AIR COMET, la vista se suspendió y ya no volvió a ser convocada.

25. El motivo de apelación esgrimido por AIR COMET no tiene cabida en esquema procesal que ella misma propuso, pues en tal esquema ni cabe el escrito de oposición del demandado ni tampoco vista. En consecuencia, no es coherente afirmar que los documentos deban adjuntarse con un escrito de oposición que por hipótesis no podía haberse presentado.

26. Con ánimo de agotar la cuestión, debemos puntualizar que la resolución de 26 de diciembre de 2002, sí fue presentada por ARSA junto a su escrito de oposición a la solicitud de concurso territorial y necesario (folio 90 de las actuaciones). Debemos precisar al respecto que el art. 267 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) permite la presentación de copia simple de documentos públicos, sin perjuicio de llevar a los autos original, copia o certificación si se impugna su autenticidad.

27. Vista la impugnación que de tal resolución hizo la actora, resulta tempestiva la posterior aportación de la oportuna copia legalizada y apostillada.

28. La resolución de fecha 15 de agosto de 2011 es de fecha posterior al escrito de oposición a la solicitud del concurso presentada por ARSA en fecha 7 de septiembre de 2010, por lo que tendría encaje en la previsión contenida en el art. 270.1.1º LEC, contrariamente a lo que indica el apelante.

29. El escrito presentado por ARSA en fecha 7 de mayo de 2014 adjunta copia de los certificados necesarios para la solicitud de la reapertura de la hoja registral de ARSA; para el depósito de cuenta de los años 2008, 2009 y 2010; y para la inscripción de las resoluciones de 2002 y 2011. Tales certificados son las legitimaciones y legalizaciones de firmas correspondientes; los resguardos de entrada en el Registro Mercantil de las solicitudes presentadas y las certificaciones de las Juntas que aprobaron las cuentas anuales respectivas. Se trata en su conjunto de documentos posteriores al escrito de oposición al concurso que únicamente acreditan hechos que también son posteriores, cuales son la celebración de Juntas Generales de ARSA y la presentación formal de las solicitudes dirigidas al Registro Mercantil. Por consiguiente, entendemos que dichos documentos, en cuanto acreditativos de las indicadas presentaciones, ni se pudieron confeccionar ni obtener con anterioridad al escrito de oposición al concurso.

30. Los documentos presentados para acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero adquirieron relevancia ante la existencia de dos resoluciones aparentemente contradictorias (la de 26 de diciembre de 2002 y la de 15 de agosto de 2011), una de conclusión y otra de finalización, cuyo efecto combinado podría generar dudas. En consecuencia se trata de pruebas relacionadas con un hecho nuevo, que surgió a partir del dictado de la indicada resolución de 15 de agosto de 2011, cuya procedencia tiene encaje en el art. 286.3 LEC.

31. En todo caso, el reconocimiento de un concurso principal abierto en el extranjero, según reza el título del art. 211 LC, es un presupuesto de orden público procesal necesario para la apertura de un concurso territorial, que viene a sustituir la necesidad de examinar la insolvencia. Por ello, cualquier novedad relevante producida al respecto después de la solicitud del concurso territorial, debería haberse puesto de manifiesto al Juzgado por el propio solicitante, siempre que hubiera tenido conocimiento de ella, lo cual es manifestación del principio de la buena fe procesal ( art. 247 LEC). En coherencia con ello, no debe existir obstáculo en que, por las razones que fueren, haya sido el demandado y no el solicitante, el que haya puesto de manifiesto esa novedad relevante, sin que exista un momento preclusivo concreto a tales efectos.

32. Lo que en ningún caso puede prosperar es un motivo de apelación cuyo efecto sea que el Juzgado declare un concurso territorial sin examen de insolvencia y desconociendo el estado procesal actualizado del concurso principal declarado en el extranjero del que trae causa. En consecuencia, desestimamos los alegatos efectuados al respecto por el apelante.



CUARTO: RECONOCIMIENTO AUTOMÁTICO DE LAS RESOLUCIONES DE 26 DE DICIEMBRE DE 2002 Y 15 DE AGOSTO DE 2011.- 33. Considera el recurrente que el reconocimiento de las resoluciones de 2002 y 2011, por las que se declaró la conclusión y finalización del concurso principal en Argentina, son contrarias al orden público ( art.

220.1.5º) y al principio de reciprocidad ( art. 199 LC).

34. Con estos alegatos el declarante pretende que enjuiciemos el reconocimiento en España de las resoluciones de 26 de diciembre de 2002 y 15 de agosto de 2011, cuando lo cierto es que el art. 222 LC impone un reconocimiento automático de las resoluciones dictadas en un procedimiento de insolvencia una vez que se ha obtenido el exequátur de la resolución de apertura. En este caso, es pacífico que se obtuvo el exequátur de la resolución de apertura, a medio del auto de fecha 24 de enero de 2014 del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid.

35. En nuestro auto 85/2013 de 24 de mayo de 2013, ya citado, dijimos lo siguiente al respecto: ' Es más, una vez obtenido el exequátur de la resolución de apertura (y solo en este caso) cualquier otra resolución dictada en el procedimiento de insolvencia y que tenga su fundamento en la legislación concursal se reconocerá en España sin necesidad de procedimiento alguno, tal y como establece el artículo 222 LC . Es decir, las diferentes resoluciones que se dicten a lo largo de la tramitación del concurso hasta su conclusión gozarán (reconocida la resolución de apertura por el procedimiento de exequátur) de un régimen de reconocimiento automático. Es precisamente el reconocimiento de la resolución de apertura el que permite el reconocimiento automático de las resoluciones posteriores, como aquellas que aquí se pretendieron hacer valer, sin previo reconocimiento, por AEROLÍNEAS ARGENTINAS'.

36. Por otro lado, carece de fundamento el alegato que apela al orden público español para rechazar por contradictorias dos resoluciones que acuerdan la conclusión del concurso en Argentina.

37. Al respecto, el recurrente no combate debidamente el razonamiento del juzgador de la anterior instancia, que se sustenta en los informes jurídicos obrantes en autos sobre el derecho argentino. Según el juez 'a quo' no existe la contradicción denunciada porque la resolución del año 2002 aprobó el convenio y concluyó el proceso con algunas restricciones hasta que se acordase su cumplimiento, lo cual encuentra en derecho español un régimen paralelo en el art. 133 LC. El archivo definitivo y el alzamiento de cualquier restricción se produjo en 2011 al modo de lo que en España acontece con el auto de conclusión del concurso.

38. La hipotética falta de notificación de las resoluciones de conclusión y finalización a AIR COMET y la hipotética falta de reciprocidad tampoco impiden su reconocimiento en España por la razón ya indicada, en la medida en que este reconocimiento se produce de modo automático sin necesidad de analizar la concurrencia de los requisitos expresados en el art. 220.1 LC.



QUINTO: EXAMEN DE LA INSOLVENCIA.- 39. El recurrente combate el razonamiento judicial que elude pronunciarse sobre el estado de insolvencia de ARSA, con el argumento de que si el juzgador entendió que realmente ARSA no estaba en concurso en Argentina, debió analizar si es insolvente en España.

40. Este argumento no puede prosperar pues AIR COMET dejó clara su pretensión en el escrito presentado en fecha 19 de febrero de 2014. En dicho escrito solicitó la declaración del concurso territorial en España, sin más trámite y sin necesidad de acreditar la insolvencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 211 LC. En consonancia con ello, el Juzgado resolvió sin celebrar la vista que en otro caso hubiera sido preceptiva ( art. 18.2.2º LC), pues recordemos que ARSA se había opuesto a la declaración del concurso necesario.

41. El recurrente pretende que la Sala haga un pronunciamiento sobre la insolvencia de ARSA sin que en primera instancia se haya celebrado la correspondiente vista, lo cual es procesalmente inviable pues daríamos lugar a una situación de indefensión en la demandada.

42. Esta situación no puede resolverse anulando actuaciones y retrotrayendo el procedimiento al objeto de celebrar la vista preterida, pues tal petición no ha sido formulada por el apelante. Recordemos que el art. 227 LEC dispone que 'En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo invocado.



SEXTO: COSTAS.- 43. Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AIR COMET S.AU. contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, con fecha 28 de noviembre de 2014 en el seno del procedimiento de declaración de concurso necesario nº 439/2010.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así, por este nuestro auto, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.