Auto CIVIL Nº 14/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 614/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
AUTO: 00014/2020
A U T O NÚM: 14/2020
ILUSTRÍSIMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS
En Ávila a 7 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de OPOSICIÓN A EJECUCIÓN Nº 153/2016, seguido ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO, y del que el presente Rollo Nº 614/2019 dimana, siendo apelante la mercantil CONSTRUCCIONES SAN JUAN ALTO S.L., representada en la instancia por la Procuradora Dª. PILAR SUSANA LLEBRÉS MAS, y defendida por el Letrado D. PABLO ANTONIO MAYOR GUZMÁN, y como apelada SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A.

(SAREB), representada en la instancia por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por el Letrado D. JUAN DOMINGO ZACCARON, se dictó auto de fecha 9 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva dice: 'SE ACUERDA desestimar los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la representación de la parte ejecutada, CONSTRUCCIONES SAN JUAN ALTO SL y en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debiendo proceder adelante la ejecución despachada a favor SAREB, por Auto de fecha 24 de octubre de 2016 con expresa condena en costas a la parte ejecutada'.

Posteriormente, con fecha 23 de octubre de 2019, se dicta Auto aclaratorio de la resolución dictada, cuya parte dispositiva dice: 'No a lugar a subsanar el Auto de fecha 9 de octubre de 2019, al no apreciarse la omisión invocada'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido y, seguido el trámite legal, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución, dando lugar a la formación del presente Rollo, quedando el procedimiento para deliberación, votación y dictar la correspondiente resolución al no considerarse necesaria la celebración de vista pública.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1.1.- Por la representación procesal de la entidad ejecutada CONSTRUCCIONES SAN JUAN ALTO S.L.

se interpone recurso de apelación contra el auto que desestimo la oposición a la ejecución hipotecaria despachada de 9 de octubre de 2019 y que se mantiene por auto de 23 de octubre de 2019 a instancia de la entidad SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUTURACION BANCARIA SA (SAREB).

1.2.- Considera que la resolución impugnada infringe los artículos 24 y 51 de la Constitución Española; del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del principio de inversión del onus probandi, Falta de aplicación del control de transparencia; Infracción de los criterios jurisprudenciales respecto de la declaración de nulidad y subsidiaria anulabilidad de determinadas cláusulas por abusivas y/o falta de transparencia y/o inesperadas de acuerdo con la teoría del contenido natural del contrato y/o contrarias al equilibrio de prestaciones (por generar asimetría y obligaciones de los contratantes) y/o ser contrarias a la buena fe contractual y/o desproporcionadas en cuanto a sus consecuencias jurídicas- económicas, respecto de las cláusulas relativas a la comisión de apertura, de comisión por amortización anticipada, de comisión por subrogación, relativa a la comisión por novación de condiciones, sobre la imputación de gastos a cargo del prestatario, cláusula de interés de demora, de vencimiento anticipado, clausula 'extensión', y la relativa a compensación.

1.3- Se opone al citado recurso la entidad financiera ejecutada, solicitando la confirmación de la resolución objeto de apelación.



SEGUNDO. - Del procedimiento instado.

Al acreedor que tiene su crédito garantizado con hipoteca, la ley le ofrece toda una serie de opciones procesales entre las que puede elegir, basándose su decisión en lo que estime más conveniente para la defensa de su derecho y siempre que concurran los presupuestos procesales. Puede acudir al proceso de ejecución común u ordinaria de la LEC, pues dispone de un título ejecutivo de los del núm. 4. º Del art. 517.2. O bien, el procedimiento hipotecario que privilegia claramente al acreedor.

En el caso que nos ocupa, el título que sirve de base a la ejecución despachada se trata de la escritura pública otorgada el día 14 de junio de 2006 de préstamo con garantía hipotecaria por importe de tres millones trescientos sesenta y cuatro mil euros (3.364.000,00 euros), escritura objeto de diversas modificaciones, a través de las escrituras otorgadas el 27 de mayo de 2008, 18 de junio de 2009, de 30 de septiembre de 2010.

La cantidad objeto de reclamación lo es por importe de 2.905.885,36 euros, de los cuales, 2.522.338,96 euros corresponden a capital pendiente; 282.016,70 euros a intereses remuneratorios y 101.529,70 euros a intereses ordinarios.

El artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procedimientos a que se refiere este capítulo (capítulo V 'De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados') sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

Recogiendo en el apartado cuarto 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Supuesto introducido con la reciente reforma llevada a cabo por Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección, a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, como apunta la Exposición de Motivos de la misma, el Capítulo III recoge diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realice de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y en su conjunto se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución, recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente puede apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el titulo ejecutivo, y como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquellas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2.013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión de prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE DEL Consejo de 5 de abril de 1993...'.

Este precepto se completa con el artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual dispone que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

En aplicación de los preceptos expuestos y en atención a las peticiones realizadas respecto de las cláusulas citadas, quedan fuera del ámbito de aplicación del presente procedimiento, las relativas a comisión de apertura, de amortización anticipada, por subrogación, de imputación de gastos, de compensación, de extensión. Por lo que el objeto del presente recurso se centrará en el estudio de las cláusulas relativas al interés de demora y de vencimiento anticipado-cláusulas 6 y 7 respectivamente.



TERCERO.- De la normativa aplicable. Condición de consumidor de la parte ejecutada.

La primera cuestión a resolver gira en torno a la condición en la que la parte ejecutada intervino en la relación contractual, consumidor o empresario, como presupuesto de aplicación de la normativa sobre control de transparencia y de contenido.

El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, a los efectos que ahora ocupan, se encuentra recogido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Allí se expresa que 'a efectos de estanorma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en suslibros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios laspersonas físicas que actúen con un propósito ajeno a suactividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: ' Son también consumidoresa efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidadessin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en unámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Resulta particularmente clarificadora a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 , botón de muestra de la consolidada doctrina establecida en relación con las cuestiones que se plantean en el pleito, cuando señala que'... tanto conforme al art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato, como a tenor del art.

3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores', indicando, respecto del supuesto en ella contemplado:'... Como la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, un préstamo mercantil con garantía hipotecaria era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro ( art. 116 CCom), resulta claro que dicha sociedad no intervino en el contrato como consumidora, por lo que no le resulta aplicable la legislación protectora de dicho tipo de sujetos'. Este análisis es plenamente trasladable al caso que nos ocupa.

Lo relevante a tal fin es determinar cuál es el destino de los bienes o servicios adquiridos, de modo que tratándose de dinero prestado habrá de comprobarse si se obtuvo para incorporarlos a la actividad productiva o al mero consumo. Esto es así tanto si se trata de persona física como jurídica.

Y en el supuesto que nos ocupa, cabe concluir que la parte ejecutada no ostentan la condición de consumidor, actuando como empresario o profesional, partiendo del objeto social de la mercantil ejecutada, el préstamo concertado con garantía hipotecaria sobre las fincas constituidas está estrechamente vinculada a la actividad desarrollada por aquella; de Promoción inmobiliaria. Expresamente se recoge en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de junio de 2006, al exclusivo fin de contribuir a la financiación de la construcción del citado edificio.



CUARTO.- De la nulidad de las cláusulas pactadas.

La aquí recurrente dejó claro en el escrito de oposición a la ejecución hipotecaria que la razón de sus pretensiones radicaba conforme a lo establecido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias.

El análisis efectuado en líneas precedentes, que nos lleva a negar a la apelante la consideración de consumidor, comporta el rechazo de tales pretensiones.

4.1.- En todo caso, no concurriendo en la recurrente la condición de consumidor, el denominado segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado resultaría excluido. A este respecto, nos limitaremos a reproducir, con generosa cita, la STS de 30 de enero de 2017 '...

QUINTO. - El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios.

Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre.

Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: 'La exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y, en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: 'en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.



QUINTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Tal doctrina determina la desestimación del motivo de apelación, habida cuenta de que la recurrente no ostenta la condición de consumidor. En efecto, mal puede sostenerse tal condición cuando, en primer lugar, el préstamo, tiene un carácter expresamente mercantil. En segundo lugar, ninguna prueba se aporta por la parte ejecutada en torno a las circunstancias que, presidieron la negociación y concesión del préstamo hipotecario y su instrumentación a través de dicha mercantil.

En efecto conforme a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019, La exclusión de la cualidad de consumidora en la hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos, según reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017,de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio ;entre otras).

4.2.- Por otro lado, y en atención a las alegaciones vertidas por la parte recurrente, y sobre la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), pues el artículo 2º de la misma establece que ' la presente ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-', añadiendo el apartado 3º que ' El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad' como ocurre en el caso.

El art. 1º de LCGC, que tales condiciones generales han de reunir los siguientes requisitos: a) predisposición por una de las partes, es decir, que se trate de una cláusula predispuesta, redactada antes de la fase de negociación o celebración del contrato; b) ausencia de negociación individual, lo que es consecuencia de lo anterior, pues si nos hallamos ante una cláusula predispuesta no habrá existido negociación individual, sin perjuicio de que conforme al art 1.2 de la LCGC no se excluye la consideración de condición general de la contratación por el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas se hayan negociado individualmente, ni excluirá la aplicación de la ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión; y c) por último, la imposición de la cláusula, que excluye el principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato.

En el caso corresponde a la parte ejecutada la carga de la prueba de que las cláusulas impugnadas son una condición general de contratación, al no resultar de aplicación, por los motivos expuestos en el anterior fundamento, la protección de los consumidores y usuarios. Pues bien, correspondiendo a la parte actora la carga de la prueba sobre este punto, no ha acreditado que se trate de unas cláusulas impuestas.

En tal sentido el artículo art. 8 LCGC, que ' 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.

Se señala asimismo que la cláusula cuya nulidad se insta es abusiva. El artículo 8.2 de la LCGC señala que 'En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. No cabe en el caso, por tanto, entrar en el análisis de la posible abusividad de la cláusula por el motivo alegado pues, de un lado, ejecutada no tiene en carácter de consumidor, y de otro lado, porque el Tribunal Supremo en sentencia de nueve de mayo de 2013 ha rechazado la posibilidad de control de abusividad de tal tipo de cláusulas por la presunta desproporción de las prestaciones de las partes, señalando que únicamente cabría el control de transparencia de la cláusula. Y lo que sí cabe también, es el control de incorporación al que hace referencia el artículo 7 de la LCGC, que establece que ' No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5', añadiendo el artículo 9 de la citada ley que ' La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual'.

En el caso que nos ocupa, tampoco se ha acreditado mediante prueba alguna, el desconocimiento de las cláusulas por parte de los prestatarios, siendo redactadas de forma clara y precisa.

Por lo que debe también rechazarse el motivo relativo al equilibrio de prestaciones invocado como vulnerado, y en consecuencia a la desproporción en cuanto a sus consecuencias jurídico-económicas.

4.3.- La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

Siguiendo el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, '1. - Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; y 1141/2006, de 15 de noviembre). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

En definitiva, no existen datos algunos objetivos sobre las circunstancias en que la parte hoy ejecutada prestó su consentimiento para contratar, así como el grado de información, conocimiento, y asunción de los efectos de las cláusulas pactadas. Lo que lleva a la desestimación de la invocación de la teoría del contenido natural del contrato.

Lo que determina la desestimación del motivo.



SEXTO.- Las costas de la presente alzada serán de cuenta de la parte recurrente en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil CONSTRUCCIONES SAN JUAN ALTO S.L. frente al auto de fecha 9 de octubre de 2019 y que se mantuvo en auto de 23 de octubre de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arenas de San Pedro (Ávila) dictado en autos de Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 153/2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma legalmente establecida haciéndoles saber que frente a la misma no cabe interponer recurso.

Así lo mandamos y firmamos.