Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN 9ª
Rollo nº 1365/2020.
AUTO Nº 14/21
APELANTE:IROBOT CORPORATION.
Procurador: Don JORGE CASTELLO NAVARRO.
APELADA:CECOTEC INNOVACIONES, S.L.
Procuradora: Doña ELENA HERRERO GIL.
OBJETO:Medidas cautelares; competencia desleal; publicidad.
MAGISTRADA/OS:
Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA.
D. ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ (ponente).
D. JORGE DE LA RÚA NAVARRO.
En Valencia, a 26 de enero de 2021.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 2 de octubre de 2020, la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Valencia dictó Auto nº 138/2020, con la siguiente parte dispositiva:
'1.- SE DENIEGA la adopción de la medida cautelar solicitada por el Procurador Sr/Sra CASTELLO en nombre y representación de IROBOT CORPORATION frente a CECOTEC INNOVACIONES SL.
2.- Se imponen a la parte solicitante el pago de las costas causadas.'
SEGUNDO.-Notificado el precitado Auto, la entidad IROBOT CORPORATION interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia.
TERCERO.-Previa la oportuna tramitación, ha tenido lugar la deliberación y votación.
Fundamentos
PRIMERO.-El Auto apelado deniega la adopción de las medidas cautelares solicitadas por la entidad IROBOT CORPORATION frente a CECOTEC INNOVACIONES, S.L.
A efectos de una inicial delimitación de la controversia, cabe reseñar que la entidad actora ha interpuesto ' demanda de juicio ordinario con petición de medidas cautelares urgentes inaudita parte', invocando actos de publicidad ilícita y competencia desleal en relación con la publicidad del producto 'CONGA APOLO' de la parte demandada.
En concreto, en la demanda se solicita el dictado de Sentencia por la que:
'Declare:
ACCIÓN DECLARATIVA ( art. 32.1 1º LCD ): Que la demandada CECOTEC INNOVACIONES, S.L. ha cometido actos de publicidad ilícita ( art. 3 d. LGP y 18 LCD ), actos desleales de engaño ( art. 5 LCD ), de omisión engañosa ( art. 7 LCD ) y de práctica engañosa sobre la naturaleza y propiedades de los bienes ( art. 23 LCD ), al publicitar su producto CONGA APOLO.
Y consecuentemente condene a CECOTEC INNOVACIONES, S.L. a
1. Estar y pasar por los anteriores pronunciamientos declarativos.
2. ACCIÓN DE CESE ( art. 32.1 2º LCD ): Cesar y abstenerse de realizar los actos y conductas declarados desleales bajo cualquier medio de difusión en el tráfico económico, retirando del mercado cualquier material o documento de cualquier tipo, escrito, digital o audiovisual, que incorpore la publicidad desleal del producto CONGA APOLO. Esta condena deberá incluir como mínimo las siguientes acciones:
o Cerrar la página web dedicada en exclusiva al CONGA APOLO alojada en la dirección: https://www.storececotec.com/l/conga-apolo/, manteniendo dicho cierre en tanto en cuento no se rectifiquen las afirmaciones engañosas obrante en la misma y se completen las omisiones de información relevante detectadas e identificadas en esta demanda.
o Eliminar el vídeo promocional del producto CONGA APOLO alojado por la demanda en la plataforma YouTube, aportado con esta demanda, y en cualquier otra donde se pueda visualizar.
o Retirar el catálogo del producto CONGA APOLO aportado con esta demanda
o Retirar cualquier oferta de venta del producto CONGA APOLO que incorpore el catálogo mencionado o haga referencia a la publicidad objeto de esta demanda.
3. ACCIÓN DE REMOCIÓN ( art. 32.1 3º LCD ): Rectificar la publicidad engañosa realizada y las conductas omisivas y desleales, informando, mediante comunicación personal, a todos los clientes que han comprado o reservado el producto CONGA APOLO sobre el contenido íntegro de la sentencia que se dicte, adjuntando la misma.
4. ACCIÓN DE PUBLICACIÓN Y RECTIFICACION ( art. 32.1. 4 º y 32.2. LCD ): Publicar en la home page de la página web www.storececotec.com y en lugar destacado que no ocupe menos de la tercera parte de la pantalla, la sentencia íntegra por un periodo no inferior a 100 días.
5. ACCIÓN DE PUBLICACIÓN ( art. 32.2. LCD ): Publicar de la sentencia en dos periódicos de tirada nacional (El Mundo y El País), dos de tirada local (de la Región de Valencia: Las Provincias y Levante) y una revista especializada (Alimarket). Para asegurar la correcta visualización de estas publicaciones, las mismas deberán realizarse en el mismo tamaño de letra que el resto de la página en que se inserten.
6. ACCIÓN DE RESARCIMIENTO ( art. 32.1.5º LCD ): Pagar de la indemnización de daños y perjuicios a mi mandante en la cantidad que se determine conforme a los criterios indicados en la demanda y la prueba pericial practicada.
7. Pagar todas las costas y gastos ocasionados.'
En un 'sexto otrosí digo' de la propia demanda se interesa la adopción, sin previa audiencia a la contraparte y al amparo de los artículos 730 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de la siguiente medida cautelar:
'- El cese provisional de toda publicidad existente relacionada con el producto CONGA APOLO, alcanzando este cese como mínimo a las siguientes acciones:
o El cierre de la página web dedicada en exclusiva al CONGA APOLO alojada en la dirección: https://www.storececotec.com/l/conga-apolo/ manteniendo dicho cierre en tanto en cuanto no se rectifiquen las afirmaciones engañosas obrante en la misma y se completen las omisiones de información relevante detectadas e identificadas en esta demanda.
o La eliminación del vídeo promocional del producto CONGA APOLO alojado por la demanda en la plataforma YouTube
o La retirada del catálogo del producto CONGA APOLO
o Cualquier oferta de venta del producto CONGA APOLO que incorpore el catálogo mencionado o haga referencia a la publicidad objeto de esta demanda.
Y todo ello, ofreciéndose como caución 3000 Euros o, subsidiariamente, aquella que su SSª estime más conveniente, en cualquiera de las maneras contempladas en el párrafo segundo del artículo 529.3 de la LEC con expresa imposición de las costas causadas a la demandada.'
SEGUNDO.-Ante la petición formulada, el Juzgado de lo Mercantil, mediante resolución de 14 de septiembre de 2020, no apreció justificada la urgencia que la entidad demandante alegaba para que la medida se adoptase sin dar a la parte demandada la previa oportunidad de ser oída ('inaudita parte').
En consecuencia, y conforme a la regla general del artículo 733.1 de la LEC, el Juzgado acordó el señalamiento de vista del artículo 734 de la propia Ley.
Frente a determinadas argumentaciones del recurso de apelación en este punto (apartados 14 y 15, en pág. 7 del escrito de interposición) debe precisarse que no era objeto de la mencionada resolución de 14 de septiembre de 2020 efectuar valoración alguna sobre la apariencia de buen derecho ('fumus boni iuris') de la solicitud. El examen de este presupuesto ( artículo 728.2 de la LEC) es cuestión ajena, distinta y lógicamente posterior a la decisión, necesariamente previa, sobre si concurre o no urgencia para decidir sin oír a la contraparte ( artículo 733 de la LEC). Por tanto, el hecho de que en la citada resolución no se objeten según la demandante ' motivos de fondo sobre la apariencia de buen derecho' no puede interpretarse como una suerte de pronunciamiento tácito favorable a su concurrencia.
La vista se celebró en fecha 1 de octubre de 2020. En el acto, la parte demandada se opuso a la adopción de las medidas (min. 08:06 a 11:39 de la grabación del acto). Como prueba, la parte actora propuso la documental acompañada a su escrito de demanda y solicitud de medidas cautelares, y dos documentos adicionales (impresiones de la web de la demandada de fechas 15 y 30 de septiembre de 2020). La parte demandada propuso cuatro documentos y el interrogatorio de dos testigos (don Eusebio y don Everardo). Toda la prueba propuesta fue admitida, salvo la parte del documento 3 redactada en lengua no oficial, por carecer de la oportuna traducción. A continuación, se practicaron las testificales.
Tras la vista se dictó el Auto apelado, cuya parte dispositiva ha sido reproducida en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. La resolución se funda, en esencia, en la ausencia de apariencia de buen derecho 'no observando falta de veracidad en la información publicitada del producto CONGA APOLO, conforme al resultado de la prueba practicada en la presente pieza de medidas cautelares'.
TERCERO.-El recurso de apelación la parte actora se subdivide en tres motivos. El primero efectúa un planteamiento general, señalándose en el mismo que '[e] l objetivo y motivación principal de este recurso es reiterar que las afirmaciones contenidas en la publicidad que trae en causa la demanda son falsas y, en consecuencia, conducen a calificar la actuación de la adversa como ilícita y desleal' (apartado 10).
Aclara asimismo la parte recurrente que ' no pretende ni aspira a que se restrinja o prohíba la venta del nuevo producto de la demandada, sino solo la información que se acompaña como parte de su comercialización' (motivo primero, apartado 20).
Sentado la anterior, la apelante reprocha en esencia a la resolución recurrida la valoración probatoria efectuada (en general, motivo primero del recurso, apartados 4, 6 y 10, y motivo segundo). A esta cuestión se dedicará el siguiente fundamento de la presente resolución.
Cabe reseñar, por otra parte, que dentro del primer motivo también se recrimina a la resolución apelada la mención que efectúa a las acciones ejercitadas (apartados 17 a 19 del recurso). Lo cierto, sin embargo, es que del propio recurso se deduce que la cuestión propiamente relevante en sede de medidas ha sido el carácter engañoso. En todo caso, no cabe además apreciar apariencia de buen derecho, a los efectos ahora oportunos, en lo relativo a la imputación realizada al amparo del artículo 3.d de la Ley General de Publicidad (LGP) en relación con artículo 4 del Real Decreto 1907/1996 y el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal (LCD). El producto publicitado no está destinado a ser utilizado en seres humanos, por lo que no sería normativamente un 'producto sanitario' ( artículo 2.1.a del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre). Y, a los presentes efectos, tampoco resulta justificado que la publicidad atribuya al producto una finalidad de prevención, tratamiento o curación de enfermedades ni efectos terapéuticos. La expresión que en este punto señala la fundamentación jurídica de la demanda ('problema sanitario', pág. 41, apartado 100, de la demanda en relación con documento 14 adjuntado a la misma, pág. 10/20 del formato pdf), en el contexto utilizado, no alude a una finalidad curativa ni específicamente preventiva de enfermedades o terapéutica, sino a la limpieza, higiene o desinfección de instalaciones. Debe reseñarse, asimismo, que el artículo 6 de la LCD, mencionado ahora en el primer punto de la pág. 8 del recurso, no ha sido invocado como fundamento de deslealtad en la demanda (así, suplico de la misma). Por otro lado, y en cuanto a la invocada práctica desleal con los consumidores o usuarios ( artículo 23.3 de la LCD, cuarto punto al inicio de la pág. 8 del recurso), la propia demanda advierte el destino del producto a negocios y locales comerciales y no a un uso doméstico (apartado 27), lo que asimismo resulta de la publicidad (p. ej., documento nº 13 de la demanda, pág. 2, ' Solo para uso comercial, no apto para uso doméstico', documento nº 14 de la demanda, pág. 6/20 formato pdf, 'Conga Apolo está pensado para desinfectar empresas, no es para uso doméstico'). Cabe recordar que la introducción del capítulo 3º de la LCD, en que se encuadra el tipo de deslealtad invocado, se efectúa por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, para tipificar actos de competencia desleal que 'se considera que sólo son susceptibles de perjudicar a sus destinatarios cuando estos son consumidores y usuarios' (preámbulo de la Ley; Directiva 2005/29, artículo 2, letras a y d, y artículo 3.1; asimismo, entre las recientes resoluciones en materia de publicidad, Sentencia nº 744/2020, de 10 de septiembre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, fundamento tercero, apartado 2). Es más, la propia parte actora reconoce en la demanda que no hay una manifestación expresa en la publicidad de la demandada que afirme curar una enfermedad. En esta tesitura, y a los efectos provisionales ahora pertinentes, no cabe reputar justificada la apariencia de buen derecho ( artículo 728.2 de la LEC).
CUARTO.-Por lo que respecta propiamente a la valoración probatoria (motivo primero del recurso, apartados 4, 6 y 10, y motivo segundo), parece aconsejable partir de la propia resolución apelada, cuyo fundamento segundo señala expresamente:
'[...]de la prueba practicada en la vista, especialmente de los doc. 1 y 2 aportados por la demandada y del interrogatorio de D. Eusebio, resulta acreditado en autos que existen dos informes cientificos elaborados por laboratorios microbilogicos que adveran que el robot CONGA APOLO elimina el 99,9 % de virus patógenos como el coronavirus, y que desinfecta germenes y virus en distintas superficies (suelos y mesas) al 99,9%. Concretamente, según el doc.1 informe emitido el 13/05/20 por el Doctor en Microbilogía e investigador senior de la Facultad de Medicina de la Universidad de Valencia, Sr. Eusebio, según el experimento realizado descrito en su informe y explicado en la vista, el robot de CECOTEC tiene una efectividad del 99,9% para todos los virus envueltos, como el coronavirus, pues si bien el estudio no se hizo con el Covid-19, se emplearon otros virus más resistentes; y además no contradice el informe del Ministerio de SAnidad adjuntado a la demanda como doc. 28, que no es un estudio experimental, sino una mera revisión bibliografica sobre la eficacia y seguridad de la luz ultravioleta y ozono para la desinfección de superficies. Efectivamente como indica el informe (doc. 28), 'el objetivo de esta revisión bibliografica es analizar la información disponible sobre la eficacia y seguridad de los dispositivos de luz ultravioleta (UV) y ozono en la desinfección de virus, especialmente en la desinfección del SARS-CoV-2'; 'se ha realizado una revisión sistemática de la información cientifica recogida en las principales bases de datos biomédicas (...) y en las principales agencias de evaluación de tecnologías sanitarias' y concluye que 'la evidencia disponible sugiere que ambos dispositivos pueden reducir la población de virus en superficies, y en concreto, la radiación UV-C sería efectiva en la reducción de varios tipos de coronavirus. No se ha encontrado evidencia sobre la eficacia y seguridad de la desinfección de SARS-CoV-2 con dispositivos de radiación con ultravioleta u ozono. Ambos implican riesgos para la salud, ya que pueden causar daños oculares, dañoñs en la piel o irritación de las vías respiratorias. En ambos casos la utilización de los dispositivos debe realizarse de forma controlada. El personal que los utilice tiene que acreditar formación profesional para el uso de estos dispositivos y debe estar equipado adecuadamente para minimizar el riesgo de la exposición'. Este informe de revisión bibliografica no niega la eficiacia de la radiación UV-C y ozono en la desinfección de SARS-CoV-2, por lo que no desvirtúa las conclusiones alcanzadas por el Dr. Eusebio, ni por el equipo de investigación de la Universidad de SAlamanca, en su estudio microbiologico de medición del poder desinfectante del Robot UVC 40W de ARBOREA INTELLBIRD realizado en mayo 2020 (doc. 2 de la demanda).
De la prueba practicada se aprecia, sin perjuicio de lo que resulte en el pleito principal, que la información publicitaria del producto CONGA APOLO contenida en la web de la demandada es veraz, coincidente con los resultados de los estudios cientificos realizados en mayo 2020, y no contradice las recomendaciones emitidas por el Ministerio de SAnidad (doc. 28 de la demanda), en tanto que en la propia web del producto, en el punto 14, 15 y 16 señala: a) respecto a si es necesario conocimientos o personal cualificado: 'no, el manejo de CONGA APOLO es muy sencillo y no requiere de conocimientos técnicos ni especificos sobre el producto. Su manejo es a través de una app, sistema de voz (Alexa y Google) o mando a distancia'; respecto al riesgo de uso: 'al ser un robot que trabaja de manera autonoma no precisa de personal presencial mientras opera. De esta forma, protege la salud de los usuarios, y al utilizar las cantidades justas y necesarias de UV-C y ozono en baja concentración', y c) en relación a las precauciones de uso: 'la exposición continua a la radiación UV o el ozono pueden resultar nocivas para la salud, por lo que es conveniente no exponerse a ellos. la radiación UV tipo C puede provocar daños en piel y ojos, mientras que el ozono es irritante. Es por ello por lo que una de las precauciones que conlleva el uso de CONGA APOLO es la necesidad de que mientras el equipo trabaja en desinfectar una estancia, ésta debe mantenerse libre de personas y animales. Es prioritario que el robot opere a puerta cerrada. Finalizado el proceso, los usuarios podrán reutilizar la estancia en el menor tiempo posible con total garantía de desinfección''.
Existe, por tanto, un explícito y detallado análisis de la prueba, que además está razonado y argumentado. El recurso de apelación, en este punto, no señala realmente infracción alguna de los concretos preceptos reguladores de la valoración probatoria en la LEC. Tampoco afirma propiamente que las apreciaciones de la Magistrada de instancia sean absurdas, manifiestamente erróneas o contrarias a elementales directrices de la lógica. Sostiene, a lo más, un carácter incompleto, afirma desproporción en la valoración de alguna prueba y argumenta, en esencia, sobre la insuficiencia de las pruebas aportadas de contrario para alcanzar las conclusiones del Auto apelado.
Ciertamente, y en aparente contradicción con el planteamiento reseñado, el recurso contiene postreras referencias al final de su motivo segundo a si los documentos aportados son o no periciales, o a si el testigo es o no perito. Del examen de la grabación de la vista se deduce que los estudios (numerados por la demandada como 1, 2 y 3) fueron propuestos y admitidos como documental (con la salvedad de la parte en lengua inglesa del nº 3), y que el Sr. Eusebio declaró en calidad de testigo-perito (en particular, min. 13:00 a 13:10, min. 16:44 a 16:50 y min. 19:17 a 20:10 del soporte audiovisual). Por otra parte, los citados documentos nº 1 y 2 aportados por la parte demandada (informe final ' Análisis Microbiológico Robot Germicida' con membrete del Departament de Microbiologia de la Universitat de València, e 'Informe del estudio microbiológico de medición del poder desinfectante del Robot UVC 40 W de ARBÓREA INTELLBIRD' realizado por catedrático de Microbiología de la Universidad de Salamanca) no fueron impugnados (min. 16:22 a 16:30 de la grabación) y el mencionado testigo Sr. Eusebio no fue tachado (a diferencia del otro). En ningún momento, por otra parte, la resolución apelada trata como dictamen pericial los estudios. Carece, en suma, de razonabilidad y justificación la imputación efectuada en el recurso relativa a que ' se intuye' que se da el valor de dictamen pericial.
En todo caso, la argumentación propiamente subyacente, relativa a la insuficiencia de la prueba, se revela de limitada consistencia en un ámbito como el presente en el que, precisamente, no se trata de emitir un juicio definitivo sobre el fondo del asunto -que se tratará en el proceso principal-, sino de realizar, a la vista de los concretos datos y justificaciones presentados en el momento inicial del proceso y en la vista de medidas cautelares, un juicio provisional e indiciario ( artículo 728.2 de la LEC). La resolución apelada ha efectuado una expresa valoración de las pruebas, razonablemente pormenorizada y lógica, y ha apoyado en la misma un juicio, necesariamente provisorio como corresponde al ámbito cautelar, contrario a la falsedad que la entidad demandante alegaba en su demanda y solicitud de medidas.
No puede por otra parte reputarse 'desproporcionado' -sin perjuicio además del cuestionable alcance que pueda reconocerse a esta imputación- que la resolución dé valor, a la vista de la cuestión de fondo, al documento nº 1 aportado por la demandada (informe final del ' Análisis Microbiológico Robot Germicida' del Departament de Microbiologia de la Universitat de València), y a la declaración del Sr. Eusebio (doctor en Microbiología e investigador senior de la Facultad de Medicina de la Universitat de València) o al documento nº 2 aportado por la propia parte demandada ('Informe del estudio microbiológico de medición del poder desinfectante del Robot UVC 40 W de ARBÓREA INTELLBIRD', firmado por realizado por don Virgilio, catedrático de Microbiología de la Universidad de Salamanca). Tanto la existencia de los estudios, como el investigador del primero de ellos, son mencionados en la propia demanda, en la que se aporta incluso documental al respecto (documento nº 33, noticia del portal de la Universitat de València con título ' El investigador Eusebio de la Universitat de València participa en un estudio de verificación de un robot germicida', en el que se alude expresamente al robot 'Conga Apolo' de CECOTEC y, además, al proceso de verificación con el Instituto Microbiológico de la Universidad de Salamanca; y documento nº 34, que alude expresamente al robot 'Conga Apolo' y al estudio del grupo de investigación de Fitopatología y Control Biológico de la CIALE, liderado por don Virgilio). En relación con el testigo-perito declarante Sr. Eusebio, ya se ha señalado que el mismo no fue tachado, y no se revela en particular conforme con lo realmente acaecido en la vista la imputación que el recurso efectúa relativa a que el testigo ha cobrado de la demandante, pues lo que señaló en el acto fue que quien cobró por la elaboración del estudio fue la Universidad en la que es investigador. El Sr. Eusebio contesta además en plenas condiciones de inmediación y oralidad a las preguntas de las partes de forma coherente, precisa y clara. Entre otros aspectos: identifica el robot examinado con el de la publicidad (min. 31:25 a 31:35, lo que es además corroborado por el propio documento nº 33 aportado por la parte demandante); sostiene, sin ambages, la eficacia del robot en relación con la eliminación de virus (min. 23:00 a 23:33) y afirma y explica de forma razonada la proyección de esta conclusión a coronavirus y virus con envoltura lipídica (min. 23:34 a 26:45 y min. 28:35 a 29:20; con corroboración además en la premisa obrante en el otro estudio, documento nº 2, folio 67 vuelto de la pieza); y señala las diferencias (min. 32:35 a 33:15) entre su estudio ('estudio experimental') y el documento nº 28 de la demanda que es una revisión bibliográfica, útil según el declarante para conocer el estado del arte, pero que no se refiere -y así lo admite en sus preguntas al testigo-perito la parte actora- al robot en cuestión.
Por otro lado, y atendidos asimismo los términos en que se plantea el recurso, ha de recordarse que en el ámbito jurídico-material de referencia el análisis del anuncio debe efectuarse en su conjunto, y no aislando extractos o expresiones particulares, o descomponiendo aquellos en partes, técnica esta a la que recurre el escrito de apelación. En todo caso, en la propia documental aportada con la demanda y propuesta en la vista de medidas consta que ' [e]l uso de la radiación UV germicida (Inglés: germicidal UV, GUV) es una intervención ambiental importante que puede reducir tanto la propagación por contacto como la transmisión de agentes infecciosos (como bacterias y virus) a través del aire' o 'los productos que emiten UV-C son extremadamente útiles para desinfectar el aire y las superficies, o para esterilizar el agua' (documento nº 30, 'Posición de la CIE respecto a la radiación ultravioleta (UV) para reducir el riesgo de transmisión del COVID-19'), o que '[l]a radiación UV-C es útil en la desinfección de aire y superficies o en la desinfección de agua' (nota en pág. 8 de documento nº 29).
No cabe, por otra parte, apreciar infracción de reglas sobre carga probatoria, aludidas en el recurso en cierta conmixtión con la valoración probatoria, de la que deben propiamente diferenciarse. En suma, la resolución apelada no considera que determinados hechos relevantes sean dudosos y que proceda, ante dicha duda, desestimar la pretensión cautelar de la parte demandante imputándole la carga de probar. En este sentido, es reiterada la doctrina jurisprudencial conforme a la que solo se infringen las reglas sobre carga probatoria cuando el tribunal 'adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia' (entre otras, Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 235/2016, de 8 de abril, o nº 244/2013, de 18 de abril). Finalmente, y dadas asimismo determinadas aseveraciones del recurso, la existencia de una regla sobre carga probatoria no impediría que pudiera acudirse a las presunciones judiciales ( artículo 386 de la LEC), como medio para fundar la convicción sobre la existencia o inexistencia de hechos relevantes, si bien es de apreciar que la resolución apelada no ha recurrido propiamente a ellas, sino que ha extraído la convicción de la valoración de los medios de prueba practicados (en particular, declaración del testigo- perito).
En definitiva, sin perjuicio de lo que en fase probatoria del proceso principal quede oportunamente establecido, y sin prejuzgar el fondo del asunto, cabe confirmar, en este momento, y a los meros efectos provisionales propios del mismo, la conclusión de la resolución apelada.
QUINTO.-El recurso alude asimismo a omisiones engañosas (motivo tercero del recurso, sin perjuicio de que determinados aspectos del motivo segundo, p. ej. apartados 35 y 37, tendrían acaso mejor encaje en este motivo).
En lo relativo a los concretos elementos en los que se centra en este punto la apelación, debe reseñarse que el correspondiente apartado de la demanda sobre omisiones imputadas (folio 51, apartado 124) no aludía a la peligrosidad, y menos con la intensidad que exige el recurso (apartados 35 y 59). En el concreto ámbito de una medida cautelar difícilmente puede apreciarse apariencia de buen derecho si este presupuesto se pretende justificar a partir de argumentos que difieren del sostenido al efecto en la demanda principal. Dichos argumentos, y máxime si son introducidos ' ex novo' en el recurso de apelación, no permiten fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión, tal y como el mismo fue expuesto en el momento procesal oportuno ante el órgano de primera instancia. En todo caso, la publicidad refiere expresamente la ausencia de personas durante el funcionamiento o la ventilación posterior, advierte que 'el ozono en grandes cantidades es altamente tóxico' o que 'la radiación de las lámparas UV-C es nociva', y expresa, tal y como advierte la resolución apelada, que 'la exposición continua a la radiación UV o el ozono pueden resultar nocivas para la salud, por lo que es conveniente no exponerse a ellos. La radiación UV tipo C puede provocar daños en piel y ojos, mientras que el ozono es irritante. Es por ello por lo que una de las precauciones que conlleva el uso de CONGA APOLO es la necesidad de que mientras el equipo trabaja en desinfectar una estancia, ésta debe mantenerse libre de personas y animales. Es prioritario que el robot opere a puerta cerrada. Finalizado el proceso, los usuarios podrán reutilizar la estancia en el menor tiempo posible con total garantía de desinfección' (documento nº 13 de la demanda, págs. 8 y 9; documento nº 37 aportado en la vista, apartado preguntas frecuentes con nº 7, 14, 15 y 16; documento nº 4 aportado por la parte demandada). Por otra parte, la alegación relativa a que se oculta que no existen ensayos queda suficientemente desvirtuada, a los efectos ahora pertinentes, través de los documentos nº 1 y 2 aportados por la demandada. La ausencia de referencia a recomendaciones, carentes de rango normativo, o a autorizaciones de naturaleza administrativa no se revela indiciariamente idónea para fundar la deslealtad por engaño, máxime cuando no se justifica que la eventual ausencia de autorización previa obste a la legal comercialización con la oportuna notificación a la autoridad competente ( disposición transitoria segunda del Real Decreto 1054/2002). Por lo que respecta a la argumentación centrada en la especificación UNE, no se ha justificado la obligatoriedad de la observancia del concreto requisito técnico aludido en el recurso (pudiendo recordar el concepto de norma en este ámbito, artículo 8.3 de la Ley 21/1992), ni su aplicabilidad al concreto producto (el punto 53 de la demanda simplemente afirma que ' en teoría el CONGA APOLO debe de cumplir'). En suma, la valoración de la prueba practicada y una adecuada valoración de conjunto de los mensajes publicitarios, atendiendo a su contexto y destinatarios propios (empresarios y profesionales), excluye una apreciación provisional e indiciaria favorable al fundamento de lo pretendido por la actora en relación a las omisiones.
SEXTO.-Lo expuesto en los fundamentos anteriores conlleva la confirmación de la resolución de instancia en lo relativo a la ausencia de apariencia de buen derecho, tal y como se planteó la cuestión en el presente procedimiento cautelar.
Ello ha de determinar la denegación la medida cautelar, sin necesidad de efectuar un análisis del resto de sus presupuestos (en particular, peligro por la mora procesal). Se trata de requisitos acumulativos, por lo que basta que no concurra uno de ellos para que la petición deba desestimarse. Ello es además acorde con la reiterada doctrina jurisprudencial que afirma la plena congruencia de la resolución desestimatoria fundada en la apreciación de la falta de cualquiera de los presupuestos de la pretensión deducida, en este caso de naturaleza cautelar.
SÉPTIMO.-La desestimación del recurso determina la imposición a la entidad apelante de las costas causadas en el mismo ( artículo 398.1, en relación con artículo 394.1, ambos de la LEC).
Procede además la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de IROBOT CORPORATION contra el Auto nº 138/2020, de 2 de octubre, del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Valencia, dictado en pieza de medidas cautelares con nº 626/2020.
Se condena a la parte apelante en las costas del recurso.
Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Notifíquese esta resolución a las partes, dando cumplimiento al artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la propia norma, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará la misma firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
