Auto CIVIL Nº 140/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 300/2017 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 300 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaròs
Juicio Oposición a la Ejecución número 537 de 2016
AUTO NÚM. 140 de 2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castelló, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra los
Autos dictados el día 21 de diciembre de 2016 y el de 28 de diciembre de 2016 por el Sr. Magistrado Juez
del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaròs en los autos de Juicio Oposición a la Ejecución seguidos en
dicho Juzgado con el número 537 de 2016.
Es ejecutante Banco Santander, S.A. y ejecutada Don Emilio y Doña Celia .
Auto n.º 308 de 21 de diciembre de 2016:
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Santander, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/
ª. Agustín Juan Ferrer y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Gabriel Díaz Cárceles, y como apelado, Don Emilio
y Doña Celia , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Antonio José García Arancón y defendido/a por el/
a Letrado/a D/ª. Ramón José Soriano Verge.
Auto n.º 309 de 28 de diciembre de 2016:
Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Emilio y Doña Celia , representado/a por el/a Procurador/
a D/ª. Antonio José García Arancón y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ramón José Soriano Verge, y como
apelado, Banco Santander, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Agustín Juan Ferrer y defendido/
a por el/a Letrado/a D/ª. Gabriel Díaz Cárceles.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto n.º 308 de fecha 21 de diciembre de 2016 literalmente establece: 'Que debo estimar y ESTIMO la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Sr. García Arancón, en nombre y representación de Emilio y Celia sobre falta de legitimación activa.

Que debo acordar y ACUERDO el sobreseimiento de la presente ejecución Con imposición de las costas a BANCO SANTANDER, S.A.-'.

Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Banco Santander, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto acordando la continuación del procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 537/2016 instado por esta parte y seguido ante el juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de Vinaròs.



SEGUNDO.- La parte Dispositiva del Auto N.º 309 de fecha 28 de diciembre de 2016 literalmente establece: 'Que desestimo la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora de los Tribunales Sr. García Arancón, en nombre y representación de Emilio y Celia y declaro conforme a derecho la cláusula de vencimiento anticipado y la de interés de demora insertas en las escrituras de constitución de hipoteca suscritas por los ejecutados con la entidad ejecutante.

Que procede imponer las costas de este incidente a los ejecutados Emilio y Celia .-' Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Don Emilio y Doña Celia , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto acordando mantener exclusivamente el Auto n.º 308 de 21 de diciembre de 2016 que por motivos procesales inadmitió la ejecución hipotecaria y acordó su sobreseimiento; y subsidiariamente para que se estime la oposición por los motivos de fondo, y en cualquier caso se revoque el Auto que ahora se recurre declarándose la existencia de cláusulas abusivas que impiden la prosecución de la ejecución hipotecaria, dejándose la misma sin efecto; con costas y cuanto demás proceda en Derecho. Subsidiariamente, para el supuesto de no estimarse la oposición y considerar el Tribunal la inexistencia de cláusulas abusivas, para que tenga a bien no hacer imposición de costas en ninguna de las instancias, habida cuenta la notoria controversia jurídica que suscita la apreciación de abusividad en las cláusulas de los contratos de préstamos hipotecarios bancarios con consumidores, ello a raíz de los recientes pronunciamientos del Tribunal Comunitario y el ajuste de su doctrina en los órganos jurisdiccionales españoles Se dio traslado a las partes litigantes de los escritos de recurso de apelación formulados de contrario.

Presentándose por ambos sendos escritos de oposición al recurso contrario, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus respectivos intereses.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.



TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de abril de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente.

Por Auto de 10 de noviembre de 2017 se acordó la suspensión del procedimiento 'hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo en su Auto de 8 de febrero de 2017 '.

El día 26 de marzo de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, constituido en Gran Sala, ha dictado Sentencia en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17.

Una vez dictada la Sentencia que da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo, por Providencia de 3 de abril de 2019 este tribunal acordó levantar la suspensión acordada en su día y, con arreglo al contenido de la citada STJUE, conceder a la parte contra la que se sigue el presente proceso de ejecución hipotecaria el plazo de diez días para que manifieste si se opone al sobreseimiento y archivo del procedimiento que podría decidir este tribunal, por considerar que su continuación con base en la citada cláusula de vencimiento anticipado le sería más favorable que el eventual de ejecución ordinaria o declarativo que pudiera promover la entidad de crédito.

La parte ejecutada ha presentado escrito manifestando que no se opone al sobreseimiento y archivo del procedimiento.

Por Providencia de fecha 15 de mayo de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 31 de mayo de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo debemos hacer mención a que en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria se ha dictado un primer auto, en fecha 21 de diciembre de 2016, en el que se han resuelto los motivos de oposición de carácter procesal, y en el que se ha estimado la falta de legitimación activa del Banco de Santander SA, lo que ha motivado que se acordara el sobreseimiento de la ejecución, imponiendo las costas a la parte ejecutante.

A pesar de que ese sobreseimiento hacía innecesario entrar a resolver los demás motivos de oposición que se han planteado, el día 28 de diciembre de 2016, se dicta un nuevo auto en el que se entra a decidir sobre los motivos de fondo, referidos a la petición de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora y de la de vencimiento anticipado de la deuda, acordando desestimar dicha oposición al considerar conformes a derecho la cláusula de vencimiento anticipado y la de intereses de demora, imponiendo las costas del incidente a los ejecutados.

Esto ha motivado que se hayan interpuesto dos recursos de apelación, tal y como hemos expuesto en los antecedentes de esta resolución, el primero por la parte ejecutante frente al auto que ha acordado el sobreseimiento del procedimiento al apreciar su falta de legitimación activa, y el segundo recurso lo ha formulado la representación de los ejecutados frente a la resolución que ha considerado que eran conformes a derecho las cláusulas de intereses de demora y de vencimiento anticipado, por lo que procederemos al examen de ambos recursos en la presente resolución.

Así comenzando por el recurso de apelación que ha interpuesto la representación de Banco de Santander SA, lo que se defiende en el mismo es que esa parte estaba legitimada para presentar la demanda origen de este procedimiento por lo que pide que se deje sin efecto el sobreseimiento decretado y que se acuerde la continuación de la ejecución hipotecaria.

Lo que ha ocurrido en cuanto ahora es relevante, es que la demanda la presentó como parte ejecutante Banco de Santander SA, aportando una escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 17 de diciembre de 2004 y en la que no era parte dicha entidad, siéndolo por el contrario el Banco Español de Crédito SA, que fue quien intervino también en las posteriores escrituras de ampliación y novación del préstamo hipotecario de 14 de agosto de 2009 y de 4 de abril de 2012.

Presentada la demanda, por providencia de fecha 30 de septiembre de 2015, se acordó con carácter previo conceder a la parte ejecutante un plazo de diez días para que acreditara la inscripción en el Registro de la Propiedad a su favor de la hipoteca que constaba a nombre del Banco Español de Crédito SA.

La representación del Banco de Santander SA presentó un primer escrito solicitando la ampliación de ese plazo, para aportar finalmente mediante escrito presentado el día 26 de enero de 2016 la acreditación de la cesión del crédito hipotecario a su favor mediante calificación favorable de fecha 11 de enero de 2016.

Mediante auto dictado en fecha 28 de abril de 2006 se despachó la ejecución solicitada a favor del Banco de Santander SA.

A partir de estos antecedentes, cabe recordar que no es la primera vez que esta Sala debe pronunciarse sobre la cuestión planteada, pues lo ha hecho con anterioridad en procedimientos en que instaba la ejecución quien no aparecía en el Registro de la Propiedad como titular de la garantía que pretendía realizar. Entre otros, en los Autos núm. 133 de 12 de julio de 2012, núm. 141 de 24 de julio de 2012, núm. 110 de 8 de mayo de 2013, núm. 225 de 11 de octubre de 2013 o núm. 194 de 16 de noviembre de 2012; hacemos expresa mención de los Autos núm. 128 de 23 de mayo de 2013, núm. 294 de 19 de diciembre de 2013 y núm. 19 de 30 de enero de 2014, donde hemos concluido que dicha inscripción debía constar a favor de quien era la parte demandante en el procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo ésta una decisión que vino avalada por varias Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre las que podemos citar, la de 19 y 21 de marzo de 2013 (BOE de 17 de abril de 2013, marginales 4062 y 4066).

No obstante, también admitimos, pudiendo citar entre otros nuestro Auto núm. 27 de 7 de febrero de 2014, que se le debía dar ocasión a la parte para subsanar la deficiencia apreciada en sede judicial consistente en la falta de inscripción de la hipoteca a su nombre, con fundamento en el contenido del artículo 231 de la ley de Enjuiciamiento Civil y demás legislación que citábamos, por lo que siendo esto lo que se ha hecho en el presente procedimiento antes incluso de haber despachado ejecución, no debió de haberse decretado el sobreseimiento del procedimiento después cuando esto se alegó al oponerse la parte ejecutada a la ejecución despachada.

Procede por ello estimar el recurso de apelación interpuesto frente al auto dictado en fecha 21 de diciembre de 2016, sin que para ello debamos entrar en el examen del resto de consideraciones que se efectúan por la parte ejecutante, dejando sin efecto la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación que se ha formulado por la representación de la parte ejecutada frente al auto dictado en fecha 28 de diciembre de 2016, en el que según recordamos de nuevo se desestimó la oposición planteada por motivos de fondo y en la que se interesaba la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora y de la de vencimiento anticipado, por considerarlas conformes a derecho, comenzaremos su examen por el de esta última cláusula.

Recordamos para ello que en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que las partes firmaron el día 17 de diciembre de 2004, por un principal de 48.000 euros, estando prevista la amortización mediante el pago de 300 cuotas mensuales ó veinticinco años, siendo la última el día 1 de enero de 2030, el apartado a) la cláusula financiera Sexta bis prevé como causa de resolución del contrato a instancias de la entidad prestamista, con la consecuencia del vencimiento anticipado de las cantidades pendientes de devolución, cualquier impago.

Concretamente, el tenor literal de dicha cláusula Sexta bis es el siguiente: ' No obstante el vencimiento establecido, el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco, en los siguientes casos: a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura'.

Las posteriores escrituras de 14 de agosto de 2009 y de 4 de abril de 2012, de ampliación y novación del préstamo hipotecario, no afectaron a la cláusula transcrita.

La cláusula transcrita es la que viene siendo conocida como de 'vencimiento anticipado', denominación expresiva de la facultad que se otorga a la prestamista por incumplimiento del prestatario. La singularidad que la caracteriza reside en que faculta a la entidad prestamista para la resolución del contrato y con ello el vencimiento anticipado de la obligación de devolución a cargo del prestatario tras el impago de una sola cuota. Esta característica es la que ha dado lugar a su calificación como abusiva, a la polémica acerca de las consecuencias de dicha calificación en la decisión judicial a adoptar en los procedimientos en que se suscita el debate acerca de la misma y, en definitiva, al planteamiento de las cuestiones prejudiciales que han dado lugar a la respuesta contenida en la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17).

Partimos, por ser indiscutido, de que los ejecutados tienen la condición legal de consumidores, por cuanto en el ámbito del contrato de préstamo reseñado actuaron con propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 TR LGDCU).

En varias resoluciones esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón ha mantenido el carácter abusivo y por ello la nulidad de una cláusula similar, por su generalidad y total falta de modulación o proporcionalidad entre el grado del cumplimiento y la consecuencia prevista (p. ej. Sentencia núm. 137 de 18 de mayo de 2015 y Sentencia núm. 160 de 8 de abril de 2019.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado al respecto en, por ejemplo, la STJUE de 14 marzo 2013(asunto C-415/11, caso Aziz): ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, sidicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, ha declarado que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas y no abusivas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (por ejemplo, SSTS 705/2015, de 23 de diciembre - ECLI:ES:TS:2015:5618 -, y 79/2016, de 18 de febrero - ECLI:ES:TS:2016:626 -).

Si falta tal modulación la calificación como abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado tiene sustento legal en los artículos 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En el presente caso, la cláusula reseñada no contiene modulación de la gravedad del incumplimiento, pues anuda el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento de la obligación de amortización en un préstamo de una cantidad importante de dinero en el que el se ha pactado la amortización durante veinticinco años posteriormente ampliados, con independencia de la cantidad debida, del tiempo transcurrido y del pendiente hasta la total amortización.

La Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14, Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García) determinó que ' la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la haaplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.

El día 8 de febrero de 2017 la Sala Civil del Tribunal Supremo dictó en su procedimiento 1752/2014 Auto en el que planteaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial acerca de si ' debe interpretarse el art.6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una sola cuota aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad'.

Preguntaba también si ' tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor'.

La respuesta a ambas cuestiones se contiene en la STJUE de 26 de marzo de 2019 (Gran Sala; asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17).

Dice la parte dispositiva de la Sentencia: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva,cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Si la claridad de la decisión prejudicial pudiera plantear alguna duda, la lectura de su fundamentación sería bastante para ofrecer respuesta a la misma. El Tribunal de Luxemburgo considera que ' incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello' (apartado 52) y que si el tribunal que debe resolver el litigio principal llega a la conclusión de que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión puede subsistir sin la cláusula abusiva controvertida en los litigios principales, debe ' abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible' (apartado 63).



TERCERO.- Desde la perspectiva que ofrece la citada STJUE y el principio de primacía de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia Costa v. Enel de 15 de julio de 1964; SSTJCE de 22 de junio de 1989, as. Fratelli Costanzo, C- 103/88; 22 de octubre de 1998, IN. CO. GE'90 y otros, asuntos acumulados C-10/97 a C- 22/97) debemos verificar, partiendo del ya expuesto carácter abusivo de la denominada cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato más arriba reseñado: 1) si el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado; 2) si el prestatario consumidor se opone a que la citada cláusula no produzca efectos vinculantes, por entender que el proceso de ejecución hipotecaria le es más favorable que el de ejecución ordinaria u otro que pudiera promover la entidad prestamista.

La conclusión del tribunal a este respecto es la que sigue.

1) El contrato de préstamo en el que se incluye la cláusula de continua mención puede subsistir sin la misma.

El préstamo de dinero o mutuo consiste en la entrega de una cantidad, que el prestatario se obliga a devolver en los plazos y términos pactados ( arts. 1740, 1753 CC) y generalmente y, desde luego, en la totalidad de los préstamos con garantía hipotecaria y por ende en el que ahora nos ocupa, se compromete también al pago de los intereses establecidos en el contrato como ordinarios o remuneratorios.

La cuestión acerca de si a la relación jurídica creada por el préstamo de dinero, clásicamente considerado contrato real y unilateral, es aplicable el art. 1124 del Código Civil que, como es sabido, regula la facultad de resolución por incumplimiento de las obligaciones recíprocas, ha sido zanjada por la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 Roj: STS 2551/2018 ECLI:ES:TS:2018:2551 que, siendo Sentencia del Pleno, constituye doctrina jurisprudencial (Acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala Civil TS de 30 de diciembre de 2011).

Dice la citada STS que no sería aplicable el art. 1124 del Código Civil si el prestatario solo se comprometiera a la devolución del dinero prestado, pero sí lo es cuando asume otros compromisos. Con esta base, se llega a la conclusión de que en el préstamo con interés existen dos prestaciones recíprocas y es posible aplicar el art 1124 CC en caso de incumplimiento con entidad resolutoria.

Siendo de aplicación el art. 1124 CC, la entidad prestamista puede resolver el contrato y exigir el inmediato cumplimiento si el prestatario incumple su obligación gravemente, de suerte que frustre objetivamente el fin del contrato; en suma, siempre que el incumplimiento justifique el ejercicio de la facultad resolutoria, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Antes ha quedado reseñada la denominada cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato a que esta resolución se refiere. Su carácter abusivo, por lo ya dicho, genera su nulidad y debe dar lugar a la expulsión de la misma del contrato.

La STJUE de 26 de marzo de 2019 a la que nos venimos refiriendo admite -con la precisión que se dirá- la integración del contrato con el actual art. 693.2 LEC, que desde su reforma por la Ley 1/2013 considera suficiente el impago de tres cuotas mensuales, o cantidad equivalente, para que la entidad prestamista pueda promover el procedimiento de ejecución hipotecaria, siempre que esté incluido en el contrato e inscrito en el Registro de la Propiedad.

Ahora bien, dicha integración solamente puede llevarse a cabo si el contrato no puede subsistir sin la cláusula controvertida.

Pues bien, concluye este Tribunal que la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado no impide la subsistencia del contrato ni, por ende, da lugar a su integración con el texto del art. 693.2 LEC.

Suprimida la tan mentada cláusula, subsisten íntegras las obligaciones de las partes. Más concretamente, una vez entregado el dinero, la de devolución de capital e intereses que pesa sobre el prestatario. Y a la eventualidad de incumplimiento de entidad suficiente por parte de este puede la entidad prestamista, pese a haber perdido la posibilidad de instar la ejecución hipotecaria como consecuencia de la abusividad de la cláusula declarada nula, bien promover la ejecución ordinaria de título no judicial, bien ejercitar la facultad resolutoria contemplada en el antes citado artículo 1124 del Código Civil.

Piénsese que la indisponibilidad por el prestamista del singular proceso de ejecución hipotecaria es consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula y su eventual efecto negativo para el profesional es inherente a dicha consecuencia.

En definitiva, el contrato subsiste y queda a salvo la posibilidad de que el acreedor lo resuelva por incumplimiento.

2) Los prestatarios consumidores no se han opuesto ni a que la repetida cláusula de vencimiento anticipado no produzca efectos, ni tampoco al archivo que pudiera acordar este tribunal, habiendo presentado escrito en este sentido.

La consecuencia inevitable de la supresión y consiguiente expulsión del contrato de la mentada cláusula abusiva es que no pueda continuar el proceso de ejecución hipotecaria, que por lo tanto debe ser archivado.

Lo dicho hasta ahora, con la anunciada consecuencia del sobreseimiento y archivo del procedimiento, comporta la estimación del recurso planteado frente al auto de fecha 28 de diciembre de 2016, que se deja también sin efecto.



CUARTO.- Por lo que respecta a las costas, la cuestión nuclear que da lugar a la decisión del tribunal ha sido controvertida hasta la citada STJUE de 26 de marzo de 2019, por lo que debemos apreciar la existencia de serias dudas jurídicas que permiten introducir una excepción al principio legal del vencimiento y no hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 398 y 394 LEC).

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, S.A., contra el Auto dictado por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vinaròs en fecha 21 de diciembre de 2016, y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Emilio y Doña Celia , contra el Auto dictado por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vinaròs en fecha 28 de diciembre de 2016, en ambos casos en autos de Juicio Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 537 de 2016, se dejan sin efecto ambas resoluciones.

DECLARAMOS NULA POR ABUSIVA la cláusula de vencimiento anticipado inserta, como cláusula financiera Sexta bis en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado en escritura pública el día 9 de marzo de 2005, siendo prestamista Banco Santander S.A. y prestatario Don Emilio y Doña Celia . Dicha cláusula se transcribe en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.

ACORDAMOS EL SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, reseñado al margen del encabezamiento.

No hacemos expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra el presente Auto no cabe recurso.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.