Auto Civil Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4327/2009 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389

Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602321

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004327 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000330 /2003

APELANTE: Primitivo

Procurador/a: SILVIA CLAUDIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Letrado/a: Mª PILAR VILLAR PEREZ

APELADO/A: Susana

Procurador/a: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS

Letrado/a: PATRICIA ALVAREZ CANELLA

AUTO NÚM. 143/11

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO SR PRESIDENTE :

D. JULIO PICATOSTE BOBILLO

MAGISTRADOS :

D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES

En Vigo, a veintiocho de junio de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales número 330/2008, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vigo, al que ha correspondido el Rollo de apelación número 4327/09 , en el que es parte apelante -demandada: DON Primitivo , representado por la procuradora doña Silvia Domínguez Domínguez con la dirección de la letrada doña Pilar Villar Pérez; y como apelada -demandante: DOÑA Susana , representada por el procurador don Emilio José Álvarez Pazos, con la dirección de la letrada doña Patricia Álvarez Canella.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 22 de septiembre de 2009, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

" ACUERDO: Desestimar totalmente a los solos efectos de la ejecución la oposición por motivos de fondo formulada por la representación de Primitivo a la ejecución acordada, mandando seguir la ejecución en los términos en que se acordó por auto de fecha 3 de julio de 2.009, con imposición a la ejecutada de las costas de la oposición ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora doña Silvia Domínguez Domínguez , en nombre y representación de don Primitivo, se preparó y formalizó recurso de apelación , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo , para su Resolución se abrió el oportuno rollo bajo el núm. 4327/09 , siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 23 de junio.

Fundamentos

PRIMERO .- Desestimada la oposición a la ejecución por el tribunal de primer grado, la ejecutada apelante insiste en esta alzada sobre la concurrencia de caducidad. Entendemos que en el particular caso que se plantea no se da tal excepción.

Sostienen algunas Audiencias que en los procesos de familia no es de aplicación el plazo de caducidad de cinco años previsto en el art. 518 de la LEC, aplicable solo respecto de las resoluciones que contienen una condena dineraria concreta y determinada, pero no cuando se trata de de una obligación de prestación periódica , supuesto en el que, se dice, se pospone a cada uno de los momentos en que deba hacerse efectivo su cumplimiento ( SAP de Sevilla -Sec.5ª- de 28-3-2003 ), y otros tribunales aducen que el art. 518 no puede aplicarse sin más a las Sentencias que establecen obligaciones de vigencia indefinida.

Con independencia de tales criterios, es preciso advertir que en este caso estamos en el seno de un proceso de ejecución ya iniciado en fecha en la que no había transcurrido el plazo de caducidad del repetido art. 518 de la LEC ; en efecto, la demanda inicial se presenta en el 24-3-2003 reclamando las actualizaciones correspondientes a los años 2000 y 2001; aquí se abre el proceso de ejecución respecto de una obligación dineraria permanente y proyectada hacia el futuro. La cuestión radica entonces en saber si es aplicable la caducidad del art. 518 de la LEC a las detenciones que en el curso de ese proceso de ejecución se produzcan como consecuencia de sucesivos incumplimientos que obligan a posteriores reclamaciones o por otras razones de índole procesal.

Entendemos que , en puridad, el plazo del art. 518 de la LEC está pensado exclusivamente para el ejercicio inicial de la acción ejecutiva; abierto ya el cauce procesal ejecutivo , el lapso de tiempo de paralización que ocurra en el mismo no está ya regido por el citado precepto. No hay norma específica que regule esta situación; no cabe sino recurrir al art. 239 de la L.E.C. que excluye las normas de la caducidad (la ordinaria regulada en los arts. 236 y ss) en la instancia de la ejecución, dado que las actuaciones ejecutivas se podrán proseguir hasta obtener el cumplimiento de lo Juzgado , aunque hayan quedado sin curso durante los plazos regulados en los citados preceptos. Y si ello está pensado fundamentalmente para los títulos judiciales que contienen una obligación de pago única, parece que con mayor razón cuando es el sostenido incumplimiento del deudor en una obligación permanente y de constante renovación el que provoca nuevas actuaciones ejecutivas en el mismo proceso ya iniciado o cuando otras incidencias procesales, sobre todo no imputables a la parte, pueden producirse.

En el caso de autos, se formula acción ejecutiva el 24-3-2003 referida a atrasos correspondientes a los años 2000 y 2001. Se despacha ejecución por auto de 27-3-2003. Seguidamente el Juzgado acuerda las oportunas retenciones e ingresos en la cuenta del juzgado, sin que se hubiese dado cauce a otras actuaciones propias del proceso de ejecución; no hubo oposición del ejecutado. El 2-7-2004 se presenta nuevo escrito solicitando actualización de la contribución del ejecutado conforme al convenio regulador y para los años 2002 y 2003, al tiempo que se pide se dirija mandamiento al Sergas para que lleve a cabo determinadas retenciones. A este escrito no sigue actuación alguna; se resuelve juntamente con otro de 13-1-2006 que solicita de nuevo se oficie al Sergas para que certifique los ingresos y retenciones del Sr. Primitivo durante los años 2002, 2003, 2004 y 2005 , petición que el Juzgado atiende mandando librar el oficio solicitado. Con fecha 30-12-2008 se presenta nuevo escrito de la ejecutante en el que se da cuenta de que entretanto se dictó Sentencia de 18-9-2007 por esta Audiencia que declaró extinguida la pensión, y de nuevo acuerda sea dirigido oficio al Sergas a los mismos fines que los anteriores, pero esta vez referidos a los años 2002 a 2007. Por providencia de 13 de enero de 2009 se acuerda librar el tan repetido oficio que hubo de reiterarse dado que el ejecutado había cambiado de lugar de trabajo. Por fin el Servicio Galego de Saude, con fecha de 18-3-2009, informa sobre las retribuciones y retenciones practicadas al ejecutado de 2002 a 2007. Y a la vista de tal información la ejecutante presenta al mes siguiente -el día 27- nuevo escrito en el que solicita sea despachada ejecución por los atrasos correspondientes a los citados años, despacho que se acuerda por providencia de 30-4-2009, causa de la oposición formulada donde se excepciona la caducidad que examinamos.

A los criterios interpretativos arriba apuntados, suficientes para denegar la apreciación de caducidad de la acción ejecutiva, ha de sumarse -para advertir que no cabe acoger la excepción de caducidad- la elocuente secuencia de actuaciones procesales y de investigación sobre las retribuciones del ejecutado , todas ellas ocurridas en el seno de un cauce procesal ejecutivo ya abierto y en curso, en virtud del ejercicio de una acción ejecutiva que inició el proceso.

SEGUNDO.- En cuanto a la excepción de prescripción, no cabe sino recordar que como tal no tiene cabida en la oposición a la pretensión ejecutiva basada en títulos judiciales (art. 556 LEC ). Pero es que de nuevo hemos de acudir a la sucesión de actuaciones de la ejecutante para entender que la prescripción no sería en todo caso posible pues no ha transcurrido espacio de más de cinco años (art. 1966 CC ) de quietud o silencio por parte de la acreedora, que justamente ha promovido las actuaciones tendentes al conocimiento de los haberes del ejecutado para determinar las cantidades que habrían de recamarse como atrasos, actividad que vale tanto como expresión constante de la voluntad de reclamar.

TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia , al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

Vistos los arts. citados , concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Primitivo , debemos confirmar y confirmamos la resolución dictada en autos de Ejecución de Títulos Judiciales número 330/03 del juzgado de Primera Instancia número 1 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Esta Resolución es firme, al no ser susceptible de recurso alguno.

Notifíquese este auto a las partes y remítase testimonio del mismo al JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO para su ejecución y cumplimiento, archivando seguidamente el presente rollo previa nota suficiente en el libro registro

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados. Doy fe.