Auto Civil Nº 144/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 453/2008 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00144/2008

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0002589

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000093 /2008

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALDAS DE REIS

De: Roman

Procurador:

Contra:

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.144

En PONTEVEDRA, a tres de Julio de dos mil ocho

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 5 mayo 2008, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"1. Non ha lugar á admisión a trámite da demanda do 3 de marzo de 2008 rexistrada como Xuízo ordinario núm. 93/2008.

2. Procédase ó arquivo definitivo das actuacións. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Roman se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día tres de julio para la deliberación de este recurso, designándose ponente a la Magistrada Dña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente recurso por el apelante D. D. Roman se pretende la modificación del Auto de 5 de mayo de 2008 dictado en los autos de Juicio Ordinario nº 93/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis por el que se inadmitía a trámite la demanda en la que no se ha procedido a fijar la cuantía de la misma, siendo esta determinable.

Fundamenta su recurso en la circunstancia de que si bien la LEC exige que se determine la cuantía del procedimiento, también lo es que permite que se fijen las bases con arreglo a las cuales debe procederse a su determinación. Eso es lo que ha hecho en su demanda y ha solicitado que se designen tres peritos para la cuantificación de la indemnización solicitada. Respecto de los daños morales se han establecido en 75.000 ? o bien aquéllos que se demuestren. Se trata de un contrato de permuta en el que inicialmente no se pueden fijar de forma automática sino relativa la cuantía indemnizatoria.

SEGUNDO.- No obstante el amplio contenido discursivo del escrito de Recurso a propósito del Auto de inadmisión de la demanda, sus argumentos no convencen a la Sala. Por más que afirma que la cuantía del procedimiento es indeterminada porque no se puede fijar la cuantía de forma inicial si no es con la intervención de un perito, en concreto de tres, y que se han establecido las bases para ello, sin embargo, es en sus propias conclusiones donde cabe deducir lo contrario a lo afirmado.

Veamos, se dice que:

a) Lo peticionado en el escrito de demanda supone que existe un contrato de permuta firmado entre los litigantes donde la mercantil demandada se compromete a construir un edificio en régimen de protección oficial, estableciéndose un plazo de entrega de dos años que ha sido incumplido. Existe una total frustración en el negocio concertado y concurre falta de diligencia de la entidad demandada

b) Con fundamento en lo anterior solicita una indemnización de daños y perjuicios respecto del daño emergente que se identifica con la pérdida de la industria del negocio y de los ingresos que tenía el actor, a realizar por perito de la clase economista; existencia de indemnización por lucro cesante, rentas dejadas de obtener a realizar por perito de la clase agente de la propiedad inmobiliaria y se fijan las bases para calcular la indemnización por los que se reflejan en un informe de los precios de alquiler desde 2004 a 2007 para bajo y pisos; por fin, informe de arquitecto técnico sobre el importe de la demolición.

c) También solicita indemnización por daños morales habida cuenta de que transcurridos más de 6 años desde la firma de la permuta tiene la obra paralizada, cuya cuantía o importe no debería ser inferior a 75.000 euros.

Concluye:

"SUPLICO:" condene al demandado a indemnizar al actor en las siguientes sumas:

- importe a que asciende la demolición de lo construido, al objeto de restituir la finca permutada a su estado primitivo, incluidos permisos, tasas, impuestos y traslado de escombrera. Importe que debe ser fijado a través de informe del perito judicial- arquitecto técnico que este juzgado nombre

- importe de las rentas dejadas de obtener por no haber podido alquilar ni los dos pisos ni el bajo ni las dos plazas de garaje fijado por perito judicial y que se acredite en período probatorio de acuerdo con los documentos aportados y con las bases fijadas en el hecho quinto de esta demanda.

- importe de los daños y perjuicios, consistente en el importe dejado de ganar en el negocio que mi mandante tenía arrendado en Villargacía (supermercado) de acuerdo con los documentos aportados y de acuerdo con las bases fijadas en el hecho quinto de la demanda. Importe que deberá ser fijado por perito judicial economista que nombre ese Juzgado

- importe por daños morales que se fijan en la cantidad de 75.000 ? o bien en aquélla que se acredite en período probatorio."

Como indicábamos, esta Sala no comparte los denodados esfuerzos del apelante para acreditar la imposibilidad de valorar económicamente la cuantía o interés económico del proceso, si es que con su simple lectura cualquier lector imparcial del escrito de demanda en el suplico concluiría que nos hallamos simple y llanamente con una acción indemnizatoria por incumplimiento contractual, en el que se insiste una y otra vez con que la cuantía se determine por un perito. La respuesta es concluyente, si el actor proporciona las bases para efectuar el cálculo por un perito la cuestión es que debe, previamente, porque la LEC así lo exige, fijar de la cuantía del procedimiento valiéndose de los auxiliares sobre los que solicita actúen con posterioridad en el pleito.

En realidad, lo veremos a continuación, el actor confunde la fijación de la cuantía en la demanda con el contenido del suplico de la misma.

TERCERO.-Debemos recodar que las normas procesales, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 2 de octubre de 1.986 , constituyen un gran sistema de garantías, y no pueden reducirse a un mero contenido formal en orden a la ordenación del proceso en garantía de los derechos de las partes, por ello ha de evitarse todo formalismo entorpecedor en el proceso y de ahí que se proclame la vigencia de los principios de subsanación y conservación de los actos procesales en orden a conseguir la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de nuestra Constitución.

También nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre de 1991 que "si el órgano judicial no posibilita la sanación de un defecto procesal subsanable e impone un rigorismo excesivo en las exigencias formales que vaya más allá de la finalidad a que estas responden, habrá cerrado la vía al proceso o al recurso de manera incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva". En nuestro caso, la juzgadora a quo ha posibilitado la subsanación y no ha sido atendida por la parte actora.

Es verdad que en la inadmisión de la demanda, ha de calificarse como terminante y categórico lo dispuesto en el artículo 403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo título, ya es suficientemente expresivo para determinar la voluntad legislativa "admisión y casos excepcionales de inadmisión de la demanda", en el sentido de que sólo es posible inadmitir a trámite la demanda, cuando expresamente se establezca en la Ley, es decir, estamos ante una medida extraordinaria que exige que expresamente se establezcan, de modo individualizado y pormenorizado, los supuestos de inadmisión .

Respecto de la cuantía de la demanda, los términos del artículo 253.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no dejan lugar a la duda sobre la trascendencia de su determinación, norma que ha de entenderse de carácter general, exige que se ha de expresar con claridad y precisión, es decir, de fácil comprensión o percepción, y determinado con exactitud; obviamente nos podemos encontrar con supuestos, que han de considerase excepcionales, en los que son imposibles dar cumplimiento a dicha norma -es en lo que insiste el apelante- para ello es posible la determinación relativa, pero ha de ser justificada, sin embargo, en el presente supuesto ni siquiera se aportan razones que, objetivamente valoradas, justifiquen esa imposibilidad de determinación, es más se insiste en que lo haga el perito judicial y es lo cierto que, como apuntábamos no entendemos la dificultad de que el apelante lo consulte previamente al proceso y fije en la demanda su cuantía.

El argumento a la vista del Suplico de la demanda, no se sostiene, y lo que el recurrente llama "bases" de determinación del importe de la indemnización no son más que presupuestos que le habilitan para establecer la cuantía de la demanda, y como tal valorable económicamente en los términos del Art. 251.1º y 3.1º de la LEC, esto es, el interés económico del proceso que no es otro -no se diga lo contrario- que el daño emergente y el lucro cesante, junto con los daños morales.

La forma es pues, garantía de la certidumbre jurídica tanto para el juez, las partes, los terceros y para el mismo objeto litigioso, que no para solo una de ellas. En este punto no podemos sino dar por reproducidos los argumentos de la juzgadora a quo en orden a la necesidad de determinación de la cuantía y su ulterior repercusión en el proceso. La esencialidad de la determinación de la cuantía a cargo del actor es tal, que el artículo 253-2º prohíbe que recaiga sobre el demandado.

Del análisis de la demandada ha de concluirse que no nos encontramos en ninguno de los supuestos excepcionales del artículo 253-3º que justifican que la cuantía no se determine en la demanda, dado que la regla a aplicar para determinar la cuantía está perfectamente individualizada, concretada, singularizada e identificada. Insistimos en dos aspectos: si el actor entiende que los peritos que propone puedan hacerlo en el curso del pleito, con las bases que él fija, también pueden hacerlo antes lógicamente; en segundo lugar, debe reiterarse lo afirmado por la Juez de Caldas a propósito de la evidente indefensión de la parte demandada (quizá, anticipando un debate ulterior), ¿de qué se defiende la demandada?, ¿podría allanarse?, y aunque es cierto que este aspecto traslada el debate más allá de la mera determinación de la cuantía inicial de la demanda hacia el defecto en el modo de proponerla (en relación al Art. 219 LEC ), debe valorarla también el actor para su momento procesal oportuno, por ello sosteníamos supra que el Letrado apelante confunde lo que en este momento se le pide -concreción inicial de la cuantía del procedimiento- con la fijación de una concreta en el Suplico de la demanda, y que dejamos simplemente apuntada en este momento para su reconsideración en la Audiencia previa.

Hemos sostenido en anteriores resoluciones que el proceso civil es el cauce para la prueba de los hechos alegados en la demanda, pero NO un medio de investigación de los mismos, luego no diga el actor que no conoce el importe de los daños emergentes y cesantes si es que el proceso los puede determinar a través de unas periciales que están a su alcance tanto entonces como ahora.

Asimismo la importancia de concretar la cuantía, es trascendental para determinar, entre otros, los supuestos de admisibilidad del recurso de casación, artículo 447-2º-2ª , y el limite de los honorarios de abogado y demás profesionales que no estén sujeto a arancel que ha de abonar en concepto de costas el litigante vencido.

Por último, añadiremos que de nada sirve que se indique por el apelante que la cuantía de los daños morales sí esta cuantificada si es que no se ha hecho uso de la facultad prevista en el Art. 73.4 de la LEC y la acción permanece acumulada a las demás indeterminadas.

En suma, que por parte de la Juez a quo, acertadamente se ha aplicado el principio que con carácter general consagra en el artículo 231 , y que para este supuesto contempla el artículo 254-4º , otorgó el oportuno plazo para su subsanación sin que la parte haya dado cumplimiento, pese a la escasa dificultad para solucionarlo, al no cumplirlo, expresamente dispone esta última norma que se archivará definitivamente la demanda, de ahí que la decisión recurrida ha de considerarse ajustada a Derecho y no impide a la parte volver al plantear la demanda cumpliendo dicho requisito, con lo que se elimina toda posibilidad de indefensión.

CUARTO.- En los términos del Art. 398 de la LEC las costas se imponen al apelante.

Vistos los artículos citados y el Art. 24. 1 de la CE

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Roman representado por la Procuradora Dª Rosa Gardenia Montenegro Faro contra el Auto de 5 de mayo de 2008 dictado en los autos de Juicio Ordinario nº 93/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ. Doy fe.