Auto Civil Nº 144/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3027/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00144/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389

Fax: 986817387

Modelo: 15650

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600058

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003027 /2010

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: TERCERIA DE DOMINIO 0000161 /2009

APELANTE: Manuela

Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado/a: MARCOS FERNANDEZ DELGADO

APELADO/A: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES

Procurador/a: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Letrado/a: AMALIO MIRALLES GOMEZ

AUTO NÚM. 144/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente

DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS

DON LUIS CARLOS REY SANFIZ

En Vigo (Pontevedra), a veintiocho de junio de dos mil once..

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de TERCERIA DE DOMINIO 0000161 /2009, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 0003027 /2010, es parte apelante -demandante: Dª. Manuela , representado por el procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y asistido por el Letrado D. MARCOS FERNANDEZ DELGADO, y como apelado -demandado: "CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES" representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY y asistido por el Letrado D. AMALIO MIRALLES GOMEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Redondela, con fecha 3.11.09, se dictó sentencia cuya parte dispositiva expresa:

"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Bernardo Alfaya González, en nombre y representación de Dª Manuela, y en consecuencia, se estable que no ha lugar al alzamiento del embargo del bien descrito en el hecho primero de la demanda, y que ha sido trabado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 176/2009 dimanante del proceso cambiario 251/07.

Se imponen las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador Sra. Gil Tránchez, en nombre y representación de DOÑA Manuela , se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado , se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, se repartieron a esta sección Sexta , sede Vigo, abriéndose el oportuno rollo bajo el núm. 3027/10, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 9-06-11.

Fundamentos

PRIMERO.- Se planteó por la parte actora demanda de tercería de dominio sobre finca rústica sita en Centeanes-Pontellas en Porriño, que fue desestimada en la Sentencia dictada en la instancia, reproduciéndose en esta alzada la pretensión inicialmente formulada.

Con carácter previo debemos recordar que el art. 603 LEC establece de forma expresa que la tercería de dominio se resolverá por medio de auto, por lo que al haberse dictado Sentencia en primera instancia debemos declarar la existencia de dicho error, pero el mismo en modo alguno implica la nulidad de la resolución dictada, pues la forma de la misma no ha generado indefensión a las partes toda vez que el proceso siguió los trámites legalmente previstos, aunque en esta alzada resulta procedente dictar auto por ser la forma de Resolución expresamente prevista en la ley procesal.

En relación con la nulidad de los actos procesales la STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 2001 afirma que "la doctrina tanto de este Tribunal, como la del Constitucional , es reiterada en cuanto señala que el artículo 24.1 de la Constitución Española no protege situaciones de simple indefensión formal sino de indefensión material que razonablemente haya podido causar perjuicio al recurrente; no toda infracción de las normas de procedimiento se convierte por sí sola en indefensión con trascendencia constitucional (por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 211/2001, de 29 de octubre ). La Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2002, de 8 de abril, reitera la consolidada doctrina al respecto, y así, dice: la vulneración del derecho fundamental a no padecer indefensión, reconocido en el artículo 24.1 C.E. , exige que la situación en que se haya encontrado el recurrente y que éste considera como limitativa de sus posibilidades de defensa, le haya causado un perjuicio real y efectivo en sus Derechos e intereses legítimos".

Por lo tanto, como ya hemos indicado, la doctrina y la jurisprudencia exigen la existencia de una infracción procesal sustancial , por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de normas determina la nulidad de actuaciones, sino que es necesario que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, siempre que dicha vulneración provoque una consecuencia práctica consistente en la privación del Derecho de defensa y un perjuicio real y efectivo en los intereses del afectado por ello, debiendo alcanzar el concepto de la indefensión un significado material, produciendo una lesión efectiva en el Derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española ( Tribunal Constitucional , Sentencias 48/86, 24 de abril, 13 de diciembre, 102/87 17 de junio, entre otras).

SEGUNDO.- Sentado lo anterior resulta procedente analizar las cuestiones suscitadas a través del recurso de apelación interpuesto.

Se alega en primer lugar que Doña Manuela no fue demandada en el proceso cambiario en el que se trabó embargo sobre la finca objeto de la tercería. Efectivamente dicho proceso se siguió frente a Don Urbano como librador, y no contra su esposa ahora recurrente , y contra el endosante, ya que aquel fue la persona que libró el pagaré a favor de la entidad "BEIROA, S.L.", el cual lo había endosado a la entidad CAJA ESPAÑA, siendo dicho documento el título cambiario ejercitado. En todo caso asistía a la entidad tenedora de la cambial el Derecho a plantear inicialmente la ejecución sólo contra el cónyuge que originó la deuda, aun cuando de la misma deba responder la sociedad de gananciales, tal y como dispone el art. 541-2 LEC .

TERCERO.- Se niega por la juez a quo la falta de legitimación activa de Doña Manuela para instar la tercería de dominio, debiendo ratificarse dicho criterio , ya que el art. 595 LEC al determinar la legitimación en esta clase de procedimiento establece que la misma corresponde a quien no es parte en la ejecución, afirma ser dueño del bien embargado al ejecutado y no lo ha adquirido de este tras el embargo.

En el presente caso la deuda reclamada a Don Urbano tiene carácter ganancial, ya que el pagaré fue librado el 12 de mayo de 2006 con fecha de vencimiento el 15 de agosto de 2006, habiendo sido protestado el 21 de agosto de 2006. Don Urbano y Doña Manuela habían contraído matrimonio el 15 de noviembre de 1997 y otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales con fecha 20 de abril de 2007, pactando someterse en lo sucesivo al régimen de separación de bienes, por lo que en la fecha en la que se contrajo la obligación el régimen económico matrimonial era el de sociedad legal de gananciales..

En relación con la vinculación de los bienes gananciales, el art. 1365 Cc dispone que los mismos responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: 2º) En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes, y si uno de los cónyuges fuera comerciante , se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio.

La STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 1991 afirma que " Este Tribunal ha declarado, por Sentencia de 5 de junio de 1990, en relación con la modificación del régimen económico matrimonial, que los bienes gananciales han de responder directamente frente al acreedor del marido de las deudas por éste contraídas ( Sentencias de 29 de diciembre de 1987 y otras), señalando la responsabilidad del cónyuge no deudor con los bienes que le hayan sido adjudicados, es decir, que existe una responsabilidad de los bienes gananciales, que no desaparece en estos casos por el hecho de que hayan sido adjudicados , todo lo que determina , como declaró la Sentencia de 13 de junio de 1986, que aun después de la disolución de la sociedad permanece viva la acción del acreedor contra los bienes consorciales".

En la escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 20 de abril de 2007 se limitan los cónyuges a efectuar adjudicaciones del activo de la sociedad de gananciales, sin hacer mención alguna al pasivo de la misma, entre el que se encuentran las deudas pendientes a cargo de la sociedad (art. 1398-1º Cc ) , constando en el documento la advertencia de la notaria sobre que dicha modificación del régimen económico matrimonial no perjudicará los Derechos ya adquiridos por terceros, tal y como estipula el art. 1317 Cc . Resulta asimismo de aplicación lo establecido en el art. 1401 Cc respecto a los créditos que ostentan los acreedores en relación con los bienes que hayan sido adjudicados al cónyuge no deudor. Como se precisa en la S.T.S. Sala 1ª, de 28 de abril de 1988, el artículo 1401 Cc contiene un precepto explícito y otro implícito, pues en primer lugar se sujetan expresamente a responsabilidad los bienes adjudicados al cónyuge no deudor con independencia de la responsabilidad del cónyuge deudor con todos sus bienes; pero esta responsabilidad limitada del cónyuge no deudor descansa sobre el presupuesto de que se trate de una deuda consorcial contraída por el otro cónyuge y que se haya formalizado debidamente el inventario. De no ser así, y éste es el precepto implícito, es decir, si los cónyuges han dividido el activo sin pagar la deuda consorcial, el cónyuge no deudor responde "ultra vires" , por cuanto, según el artículo 1402 CC los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos Derechos que les reconocen las leyes en la partición y liquidación de las herencias.

En definitiva, una vez contraída la deuda por la sociedad de gananciales, los bienes integrantes de ella quedan afectos a la responsabilidad patrimonial universal, independientemente de que se haya llevado a cabo la adjudicación individualizada a favor de la esposa, pues como precisó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de septiembre de 1999 "el artículo 1.317 del Código Civil contiene como declaración general sobre la modificación del régimen económico matrimonial, realizada durante el matrimonio , y no perjudica en ningún caso los Derechos subsistentes que los terceros hubieran adquirido. Se trata en todo caso de evitar situaciones de fraude, sin que, para la subsistencia y efectividad de dicha garantía legal, sea necesario acudir a la nulidad o rescisión de las capitulaciones en las que la modificación se instrumenta ( Sentencia de 30 de enero de 1986, 20 de marzo de 1988, 18 de julio de 1991 y 13 de octubre de 1994 ), pues la responsabilidad del haber ganancial permanece y se mantiene no obstante haberse llevado a cabo adjudicaciones individualizadas a favor de los cónyuges".

La ST.S. Sala 1ª, de 1 de marzo de 2006 reitera que "La jurisprudencia, fundándose en el principio de subsidiariedad , que constituye uno de los requisitos fundamentales a que debe atenerse el ejercicio de la acción rescisoria o pauliana, parte del principio general con arreglo al cual la modificación del régimen económico matrimonial , a tenor de lo que dispone el art. 1317 CC (en la numeración actual), no puede perjudicar en ningún caso los Derechos adquiridos por terceros en relación con estos bienes, aunque fueran adjudicados a la esposa al sustituirse el régimen legal de gananciales por el de separación de bienes ( S.S.T.S. de 30 de enero de 1986, 4 de mayo de 1987 y 21 de julio de 1987 y 10 de septiembre de 1987 ). Se estima, por lo general, que para la subsistencia y efectividad de dicha garantía no es necesario acudir a la rescisión o nulidad de las capitulaciones matrimoniales en que tal modificación se instrumente, ya que del sentido general de los arts. 1399, 1403 y 1404 CC art.1399 EDL 1889/1 art.1403 E.D.L. 1889/1 art.1404 EDL 1889/1 se desprende que la preservación de los Derechos de los acreedores se traduce en que éstos conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor con responsabilidad ilimitada y, además , su consorte responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiese formulado debidamente inventario, pues, en otro caso, y por aplicación de las normas de las sucesiones (arts. 1401 y 1402 en relación con el 1084 CC), tal responsabilidad será ultra vires ( SSTS 13 de junio de 1986, 10 de septiembre de 1987, 14 de octubre de 1987 , 24 de noviembre de 1988 y 25 de enero de 1989 , 20 de marzo de 1989, 27 de octubre de 1989, 22 de diciembre de 1989 y 21 de noviembre de 2005 )".

Por todo ello , ha de concluirse que Doña Manuela no ostenta la condición de tercero en relación con la deuda origen del embargo de su salario, sino que dicha deuda lo es de la sociedad de gananciales en el momento en que ésta seguía vigente entre ambos esposos y, no habiendo sido liquidada en el momento de otorgar capitulaciones matrimoniales de separación de bienes, su patrimonio sigue siendo responsable de la misma hasta su total extinción, razón por la cual carece aquella de legitimación activa para interponer la demanda de tercería de dominio.

CUARTO.- Por último se invoca que al ejecutado no se le ha dado la posibilidad de intervenir en la tercería, pero debe rechazarse dicha pretensión, ya que el art. 600 L.E.C. dispone que la demanda debe dirigirse en todo caso frente al acreedor ejecutante y también frente al ejecutado cuando el bien al que se refiera el proceso haya sido designado por él, circunstancia esta que no concurre en el presente supuesto, por lo que la intervención de dicho ejecutado es meramente voluntaria.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante , salvo que presentase serias dudas de hecho o de Derecho.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Bernardo Alfaya González, en nombre y representación de Doña Manuela, contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2009 dictado por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Redondela, confirmamos la misma, con la salvedad expresada en cuanto a la forma de la resolución, y con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente Resolución no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .

EL/LA SECRETARIO