Auto CIVIL Nº 144/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 291/2017 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00144/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2016 0004073
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000291 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000213 /2016
Recurrente: IBERCAJA BANCO, S.A.U.
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: ELIAS FERNANDEZ OSES
Recurrido: Rubén , Palmira
Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN, ANA ROSA RAMIREZ MARIN
Abogado: , MARIA PILAR GRANDEZ FRAILE
A U T O 144/18
ILMOS/AS SRES/AS
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En Logroño, a 19 de Noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 7 de Logroño en fecha 22 de mayo de 2017 se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: La suspensión del presente procedimiento de ejecución hipotecaria hasta se resuelva por el TJUE la cuestión prejudicial planteada por el TS por auto de 8 de febrero de 2017 .'

SEGUNDO.- Por la parte ejecutante IBERCAJA BANCO S.A.U. se interpuso recurso de apelación contra este auto, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira , que formuló oposición; después se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de noviembre de 2018. Se hace constar que para resolver el recurso se ha recabado por esta Sala los autos originales de la ejecución 213/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño. Ha sido designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- El recurso de apelación que nos corresponde resolver deriva de una ejecución hipotecaria 213/16 sobre vivienda habitual que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Logroño, seguida a instancia de IBERCAJA BANCO S.A.U. contra DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira y también contra DON Juan Miguel Y DOÑA Africa .

Procede dedicar los parágrafos siguientes a explicar cuál es la cuestión litigiosa objeto de esta apelación, par lo cual será preciso reseñar los antecedentes fácticos que resultan de la ejecución 213/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.

2.- Efectivamente, con fecha 16 de junio de 2016 IBERCAJA BANCO S.A.U. interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira y otros con base en escritura pública de préstamo hipotecario.

El Juzgado de Primera Instancia nº 7 a quien se turnó el conocimiento del asunto y que lo registró como ejecución 213/16, en fecha 4 de julio de 2016 dictó diligencia de ordenación en la que se dio traslado sobre posible abusividad de cláusulas, y en fecha 11 de julio de 2016 el Juzgado de Primera Instancia dictó un auto por la que declaró abusiva la cláusula de intereses de demora y requirió a la ejecutante para que aportase nueva liquidación aplicando solo intereses remuneratorios.

3.- Por lo tanto, el Juzgado de Primera Instancia ya llevó a cabo de oficio el control de abusividad.

4.- Tras ello el 1 de septiembre de 2016 el Juzgado, después de haber llevado a cabo el control de oficio de la abusividad de cláusulas, dictó Auto despachando ejecución de los ejecutados, dictándose el decreto de embargo y prosiguiendo la ejecución.

5.- El Auto de 1 de septiembre de 2016 en el que se acordó el despacho de la ejecución, fue notificado a los ejecutados en fecha 29 de septiembre de 2017 Los ejecutados procedieron a solicitar el beneficio de justicia gratuita, lo que dio lugar a que por Decreto de 10 de octubre de 2016 se aocrdase la suspensión del curso de las actuaciones hasta que por el Colegio de Abogados se procediera al reconocimiento o denegación del derecho a litigar gratuitamente y en su caso se procediera a designar provisionalmente abogado y procurador del turno de oficio. .

6.- Tal como consta en los autos, en fecha 15 de noviembre de 2016 por el Colegio de Abogados se libró comunicación al Juzgado de Primera Instancia indicando que se designaba a la abogada Sra. Ruiz de la Cuesta como letrada de los ejecutados don Juan Miguel y doña Africa . Asimismo se recibió el 22 de noviembre de 21016 comunicación por fax del Colegio de procuradores, indicando que se designaba como procuradora de don Juan Miguel y doña Africa a la procuradora Sra. Marante Chasco.

7.- Por diligencia de ordenación de 2 de diciembre de 2016 se acordó: a) Tener por nombrados a dichos profesionales como abogado y procurador, respectivamente, de don Juan Miguel y doña Africa .

b) En cuanto a DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira , se acordó tener por archivado el expediente de justicia gratuita por no haber presentado la documentación necesaria.

c) Alzar la suspensión de las actuaciones haciéndole saber a la procuradora designada Sra. Marante que le quedaban seis días para formular oposición. Esta diligencia de ordenación fue notificad a la referida procuradora en fecha 5 de diciembre de 2016 por lexnet.

8.- Transcurrido el plazo para formular oposición, no se formuló oposición por los ejecutados en plazo legal.

9.- Por escrito de la parte ejecutante IBERCAJA BANCO S.A.U. se solicitó la subasta de bienes hipotecados.

10.- Por Decreto de 3 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia se acordó la subasta de la finca hipotecada , que constituye vivienda habitual de los ejecutados.

El Auto se notificó a la procuradora Sra. Marante en fecha 4 de enero de 2017 y a los ejecutados DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira en fecha 30 de enero de 2017.

11.- DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira no recurrieron el Decreto de 3 de enero de 2017, el cual fue declarado firme por diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2017.

12.- En fecha 6 de marzo de 2017, esto es, más de dos meses después de ser firme el Decreto de 3 de enero de 2017, DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira solicitaron justicia gratuita.

13.- Por diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2017 se acordó no haber lugar a la suspensión del procedimiento.

14.- El 22 de marzo de 2017 se celebró subasta del bien hipotecado sin postores.

15.- En fecha 10 de abril de 2017 por el Colegio de Abogados s comunicó que la abogada Sra. Grández había sido designada letrada de oficio de DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira y asimismo se designó a la procuradora Ramírez como causídica de oficio de dichos ejecutados.

16.- Por la parte ejecutante presentó propuesta de liquidación de intereses y minutas para tasación de costas, cuya práctica solicitó.

En fecha 10 de abril de 2017 por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia se practicó la tasación de costas.

Por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado de dicha tasación de costas a las partes por diez días y asimismo se dio traslado por diez días a los ejecutados de la propuesta de liquidación de intereses que había formulado la ejecutante.

17.- Con fecha 26 de abril de 2017 tuvo lugar ante la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia la cesión del remate a tercero, procediendo la ejecutante adjudicataria IBERCAJA BANCO S.A.U. a ceder el remate a RESIDENCIAL MURILLO S.A.

18.- La procuradora Sra. Ramírez en nombre y representación de DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira se presentó en ese momento escrito solicitando la suspensión por prejudicialidad civil de la ejecución y la nulidad de actuaciones de esta ejecución, por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, interesando la suspensión del lanzamiento.

19.- El Juzgado admitió a trámite este escrito como oposición a la ejecución y dio traslado al banco ejecutante, el cual entre otras alegaciones resolvió que esta petición se hacía en abuso de derecho 20- Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó el Auto hoy apelado, de fecha 22 de mayo de 2017 acordando la suspensión por prejudicialidad civil del procedimiento en tanto no se resolviera por el TJUE la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 8 de febrero de 2017 sobre consecuencias de la eventual declaración de nulidad por abusiva de la la cláusula de vencimiento anticipado.

21.- Por IBERCAJA BANCO S.A.U. se interpuso recurso de apelación sosteniendo que DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira ya dejaron transcurrid el, plazo legal para la oposición a la ejecución sin realizar ninguna alegación o manifestación y sin que se tenga constancia de que la hayan realizado hasta la fecha.

Entiende que la actuación de los demandados es de abuso de derecho, pues realizado por el Juzgado el control de oficio de la abusividad antes de despachar ejecución y además, habiendo tenido luego los ejecutados la oportunidad de oponerse a la ejecución sin que lo hubieran hecho en el plazo establecido para ello, juega el principio de preclusión.

22.- DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira se opusieron al recurso insistiendo en el carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial del TJUE y la necesidad de estar a la espera de la resolución del TJUE.



SEGUNDO.- 1.- Para resolver la cuestión litigiosa debemos partir de que es cierto que los jueces y tribunales españoles deben aplicar el derecho de la Unión Europea con arreglo a la jurisprudencia del TJUE ( artículo 4 bis LOPJ ), al tiempo que el Tribunal Supremo crea jurisprudencia ( artículos 123 CE y 1.6 del Código civil ), por lo que es altamente conveniente evitar todo riesgo de que esta pueda ser declarada como incompatible con el Derecho de la UE.

Ello explica que en el propio planteamiento de la cuestión prejudicial -expresión del imprescindible diálogo entre órganos jurisdiccionales superiores en un sistema jurídico caracterizado por la pluralidad de fuentes normativas- se deje expresa constancia de la conveniencia de fijar una doctrina estable que dote de 'criterios uniformes' a los órganos jurisdiccionales de instancia, máxime en un ámbito tan sensible cual es el que afecta a la ejecución sobre la vivienda familiar.

2.- En este caso, desde la óptica del juicio de relevancia exigido por el artículo 267 del Tratado sobre funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), es manifiesta la directa vinculación entre las cuestiones planteadas por el tribunal de casación español ante el tribunal europeo y las cuestiones que pudieron suscitarse en la ejecución hipotecaria que se tramita en los presentes autos en la primera instancia (presunta abusividad de la cláusula devencimiento anticipado).

Por todo ello, por conducto de la aplicación analógica del artículo 43 LEC (prejudicialidad civil), habría de confirmarse la suspensión de las presentes actuaciones hasta que el Tribunal Supremo establezca la jurisprudencia uniforme que corresponda acerca del alcance de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, una vez haya recibido la respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial de reciente planteamiento y para la que solicita una tramitación por el procedimiento acelerado.

Por otro lado, como fundamento de esta decisión procedería citar el Auto del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 , que acordó la suspensión de un recurso de casación relativo a los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, en atención a la sustanciación de una cuestión prejudicial.

Como concluyó el Tribunal Supremo en el citado auto, en una interpretación conjunta del artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que determina la suspensión del proceso en el que la cuestión prejudicial ha sido planteada, y el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , sería procedente la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial.

A mayor abundamiento, por esta Audiencia Provincial también se ha dictado en marzo de 2017 un Acuerdo gubernativo no jurisdiccional en el que , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo y de otras Audiencias provinciales como las de Madrid y Barcelona, se determina suspender la tramitación de los recursos de apelación interpuestos en procesos de ejecución hipotecaria que tengan como objeto de debate la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando el ejecutado sea consumidor, hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en virtud de auto de fecha 8 de febrero de 2017 (Recurso Num: 1752/2014 )'.

3.- Por otro lado, desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de junio de 2000, se viene declarando, en relación con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula.

La situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en el contrato. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo, tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva, que es impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, que exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2013 insiste en que los artículos 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, aunque el principio de contradicción obligue a informar a las partes procesales ofreciéndoles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en asunto C-488/11 , reitera que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

Por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C-397/11 , declara incluso que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce en apelación sobre un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está facultado, según las reglas procesales internas, para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

4.- Ahora bien, en el presente caso, aun siendo todo lo expuesto así, las circunstancias que hemos dejado reseñadas en el fundamento de derecho anterior abocan a una decisión distinta, debido al juego del principio de preclusión que se relaciona, por un lado, con el principio constitucional de seguridad jurídica y por otro, en este caso además, con la proscripción del abuso de derecho.

Efectivamente, tal y como hemos dejado amplia y detalladamente explicado en dicho fundamento de derecho, de lo actuado resulta: a) Que, en el momento de la admisión a trámite de la demanda ejecutiva, el juez examinó ya de oficio la presunta abusividad de las cláusulas del contrato; sin embargo, por Auto de 11 de julio de 2016 se declaró la abusividad únicamente de la cláusula de intereses moratorios, pero no de ninguna otra cláusula. Existió por lo tanto ya, antes de despachar ejecución, un examen o control de oficio por parte del juzgador, acerca de la presunta abusividad de las cláusulas del contrato que se presentaba como título ejecutivo; y tras ese examen, no se apreció que fuera abusiva otra cláusula distinta que la de intereses moratorios: por lo que aquí interesa, no se apreció que lo fuera la de vencimiento anticipado.

b) Que una vez admitida a trámite la demanda en el que se acordó el despacho de la ejecución hipotecaria, no se presentó oposición a la ejecución por los ejecutados. De hecho, los ejecutados solicitaron el beneficio de justicia gratuita, procediendo el Juzgado a suspender el curso de la ejecución hasta que se resolviese sobre dicha solicitud. Sin embargo, los ejecutados ahora apelados DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira solicitaron justicia gratuita pero no presentaron la documentación pro lo que su solicitud se archivó y se alzó la suspensión del curso del procedimiento.

c) Que el procedimiento continuó, y por Decreto de 3 de enero de 2017 se acordó la subasta de la finca hipotecada, resolución que se notificó a los ejecutados DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira en fecha 30 de enero de 2017 sin que los mismos dijeran nada.

d) Que se celebró subasta, que resultó desierta, y el banco ejecutante solicitó entonces ejecutante adjudicación, y la cesión del remate a tercero lo cual tuvo lugar el 26 de abril de 2017 en favor de ' Residencial Murillo S.A.' e) Fue solo entonces cuando DON Carlos Antonio Y DOÑA Palmira que después de la subasta habían solicitado y obtenido justicia gratuita (esta vez sí culminaron su solicitud aportando la documentación requerida), procedieron por medio de su recién constituida representación procesal, a presntar un escrito en el que alegaban la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y solicitado que su impugnación diera lugar a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil hasta que resolviera el TJUE sobre la cuestión prejudicial plantada por el Tribunal Supremo en relación a los efectos de la eventual declaración de abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado.

Así las cosas, es claro que para cuando se ha procedido a formular dicha alegación por los ejecutados, ya se había producido la preclusión del trámite procesal del examen de oficio de las cláusulas abusivas al inicio del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 552.1, al que se remite el artículo 681.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción introducida por la Ley 8/2103, de 26 de junio; y asimismo, se ha producido la preclusión del trámite de la oposición a la ejecución, alegando el ejecutado, en su caso, la existencia de cláusulas abusivas, en los términos del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es más, el procedimiento ha seguido avanzando permaneciendo los ejecutados en silencio, de forma que se ha producido la subasta ( cuyo decreto de convocatoria se les notificó) e incluso la cesión del remate a un tercero.

5.- En esta tesitura conviene recordar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15, declara que la protección del consumidor no es absoluta, y en particular, que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( Sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU: C: 2009: 615 , apartado 41).

6.- El caso que nos ocupa es sustancialmente idéntico que el resuelto por el Auto núm 105/18 de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 10 de septiembre de 2018 ( ROJ: AAP LO 364/2018 - ECLI:ES:APLO:2018:364 A ), el cual debemos transcribir y cuyos argumentos expresamente asumimos: 'Alega la parte apelante, en síntesis, en su recurso de apelación, que por auto de 8 de noviembre de 2016 se acordó no haber lugar a declarar la abusividad de ninguna de las cláusulas del contrato, y por auto de 16 de noviembre de 2016 se acordó el despacho de ejecución, resoluciones que no fueron recurridas y devinieron firmes, el ejecutado no formuló oposición alguna al despacho de ejecución; un nuevo análisis de las cuestiones ya resueltas por las resoluciones señaladas es contrario al principio de cosa juzgada y de seguridad jurídica.



SEGUNDO: Ibercaja Banco SA insta frente a don Jenaro procedimiento de ejecución hipotecaria en reclamación de la suma de 31015,52 euros de principal, más intereses, y más 5850 euros calculados para gastos y costas de la ejecución, sustentando su reclamación en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 4 de abril de 2006, entre la entidad prestamista Ibercaja y don Jenaro como prestatario, y las escrituras de novación del anterior préstamo otorgadas en fechas 13 de marzo de 2007 y 21 de octubre de 2013, siendo la finca hipotecada la nº NUM000 del Registro de la propiedad de Alfaro, vivienda sita en CALLE000 nº NUM001 de Aldeanueva de Ebro, La Rioja.

Presentada la demanda de ejecución, y previo a su admisión, por providencia de 16 de septiembre de 2016 se dio traslado a la partes para alegaciones sobre entre otros extremos, el carácter abusivo de alguna o algunas de las cláusulas del contrato.

La parte ejecutada, no hizo alegación alguna, y la ejecutante Ibercaja Banco SA alegó que expresamente en las escrituras de novación del préstamo hipotecario se pactó la adaptación de las originarias cláusulas de intereses de demora y de vencimiento anticipado a la Ley 1/2013 de 14 de mayo, por lo que no concurre abusividad alguna en ninguna de las cláusulas del contrato.

Por auto de 8 de noviembre de 2016 se acordó no haber lugar a declarar la abusividad de ninguna de las cláusulas del contrato base de la demanda de ejecución presentada.

Por auto de 16 de noviembre de 2016 se ordenó el despacho de ejecución frente a don Jenaro , por importe de 31015,52 euros de principal e intereses vencidos, más otros 5850 euros calculados para intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación.

El 15 de diciembre de 2016 fue notificado y requerido el ejecutado.

El 13 de febrero de 2017 la ejecutante solicitó la subasta de la finca hipotecada, lo que se acordó por Decreto de 15 de febrero de 2017.

El 30 de marzo de 2017 se notificó el decreto de subasta al ejecutado.

El 21 de abril de 2017 se acuerda dar traslado a las partes para alegaciones sobre la suspensión de la ejecución hipotecaria.

La ejecutante Ibercaja Banco alegó la no concurrencia de causa de suspensión y solicitó la continuación de la ejecución.

Por auto de 31 de mayo de 2017 se acordó la suspensión de la ejecución.



TERCERO: La demanda de ejecución hipotecaria se presentó el 6 de septiembre de 2016, cuando ya había entrado en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, mediante la que se modificó, entre otros, el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de permitir la oposición a la ejecución hipotecaria con fundamento en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución.

Por tanto, cuando se inició este proceso ya podía haber sido alegado por la parte ejecutada el carácter abusivo de la cláusulas del préstamo hipotecario, entre otras la de vencimiento anticipado, que constituyeron el fundamento de la pretensión de la entidad financiera.

Previamente a acordar sobre el despacho de ejecución, la juez de instancia examinó el contrato celebrado entre empresario y consumidor y acordó, por auto de 8 de noviembre de 2016, que el contrato no contenía ninguna cláusula que pudiera ser calificada como abusiva.

Por auto de 16 de noviembre de 2016 se despachó ejecución, no apreciando el juzgador que el contrato contuviera cláusulas que pudieran ser calificadas como abusivas para el consumidor, ni la de vencimiento anticipado ni ninguna otra.

En dicho auto se advertía que podía formularse oposición en el plazo de 10 días contados a partir de su notificación. El ejecutado, tras ser requerido de pago y notificársele el auto despachando ejecución el 15 de diciembre de 2016, pudo formular oposición a la misma y alegar como causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas. Y no lo hizo.

Acordada la subasta de la vivienda hipotecada, el juzgado acuerda por providencia de 21 de abril de 2017 dar un nuevo traslado a las partes para alegaciones sobre suspensión de la ejecución, suspensión que acuerda por auto de 31 de mayo de 2017.

Como razona el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de marzo de 2018 : 'No parece dudoso que el legislador, en cumplimiento de la normativa comunitaria, ha querido salvaguardar los derechos de los consumidores en este tipo de procedimientos incorporando el control de la abusividad de oficio por el juez de las cláusulas contractuales en el momento de resolver sobre el despacho de ejecución , estableciendo un trámite particular y específico de audiencia a las partes en estos casos, y previendo los efectos de la declaración de abusividad ( art. 552 LEC ). Por su parte, también ha contemplado un segundo posible control de abusividad, en este caso a instancia de parte, en sede de oposición a la ejecución , tanto el proceso ejecutivo general ( art. 557.1.7ª LEC ), como en el proceso de ejecución hipotecaria ( art. 695.1.4ª LEC ).

Por ello, fuera de los supuestos mencionados, no cabe en procedimientos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, la realización de un nuevo examen de la abusividad de ciertas cláusulas contractuales por el juzgador de instancia, ni siquiera por el cambio de jurisprudencia o bajo el supuesto amparo de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el TJUE en relación a la abusividad de una cláusula redactada en términos semejantes a la que ahora nos ocupa ( vencimiento anticipado). Lo contrario, esto es, admitir el examen en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia del control de abusividad por el juez de la ejecución , generaría un grave quebranto de la normativa procesal reguladora del proceso en general, y del principio de preclusión de los actos procesales en particular ( art.

136 y concordantes de la LEC )'.

No cabía ya un nuevo traslado para alegaciones para resolver nuevamente las cuestiones ya alegadas y resueltas por auto de 8 de noviembre de 2016, con el efecto pernicioso de haberse dictado en el mismo procedimiento, una posterior resolución, el auto de 31 de mayo de 2017, que resuelve en contradicción con lo resuelto en el anterior de 8 de noviembre de 2016.

Anunciada la subasta del bien hipotecado, no contempla la Ley procesal civil un trámite por el que el tribunal vuelva a revisar su decisión sobre la existencia o no de cláusulas abusivas en el contrato, ni contempla tampoco que, en ese estado del procedimiento, dé audiencia a las partes para que puedan alegar sobre la existencia o no de cláusulas abusivas, ni contempla tampoco la posibilidad de alegar el ejecutado, fuera del momento procesal oportuno, ex art. 695.1 de la Lec , la existencia de cláusulas abusivas, alegación que por otro lado no ha tenido lugar, por lo que en este caso la decisión que al respecto resulte de las cuestiones prejudiciales a que se refiere el auto apelado ninguna incidencia puede tener en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria. Se estima el recurso de apelación, y se deja sin efecto la suspensión acordada.' 7.- En suma, creemos que habiéndose ya realizado por el juez 'a quo' antes del despacho de ejecución el control de oficio de la abusividad, a la parte ejecutada le precluye en el trámite de oposición a la ejecución la posibilidad de alegar todos los motivos de oposición previstos en el art. 695 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo tanto, ese escrito alegando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y solicitando la suspensión de la ejecución por prejudicialidad, que fue presentado por la parte ejecutada cuando ya se había celebrado incluso la subasta y que se resolvió por el Auto apelado, era absolutamente extemporáneo.

Por iguales razones, también es extemporáneo el Auto objeto de recurso de apelación; y ello por más que la decisión adoptada se pretenda revestir del carácter de una especie de control de oficio que en realidad no ostenta, pues ese Auto que hoy se recurre por el Banco, fue dictado a instancia de una solicitud expresa de los ejecutados que fue presentada muy extemporáneamente y al margen de todo trámite procesal, después de que dichos ejecutados hubieran permanecido voluntariamente inactivos y en silencio durante todo el procedimiento.



TERCERO.-1.- Respecto de las costas procesales de esta instancia, estimado el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada, conforme a los arts. 398 y 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A.U. contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Logroño de fecha 22 de mayo de 2017 derivado de ejecución hipotecaria 213/16 del mismo Juzgado, del que dimana este Rollo de Sala nº 291/17, el cual revocamos y dejamos sin efecto la suspensión acordada en dicha resolución, debiendo continuar el procedimiento por sus trámites resolviendo lo que fuera procedente. Sin imposición de las costas por el recurso causadas.

Contra este Auto cabrá recuso de casación si se cumplen los requisitos legales y procesales previstos.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.