Auto CIVIL Nº 144/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 350/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: B

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000350/2019

NIG: 3803842120170007790

Resolución:Auto 000144/2020

Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000205/2017-01

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Delia

Apelante: Ceferino; Abogado: Ruth Martin Durango; Procurador: Elena Pilar Llarena Trulock

Apelante: Vuelta Direct Holdings Sarl; Abogado: Jaime Montoro Gamarro; Procurador: Leopoldo Pastor Llarena

AUTO

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)

Magistradas:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de junio de 2020.

Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el recurso de apelación interpuesto respectivamente por el coejecutado, D. Ceferino, así como por la entidad ejecutante, Vuelta Direct Holdings contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en el incidente de oposición a la Ejecución Hipotecaria, núm. 205/2017, seguidos a instancia de la entidad mercantil, Vuelta Direct Holdings S.A.R.L., representada por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, y asistida por el Letrado D. Jaime Montoro Gamarro, contra D. Ceferino, representada por la Procuradora Dª. Elena Pilar Llarena Trulock, y asistida por la Letrada Dª. Ruth Martín Durango, y Dª. Delia, representada por la Procuradora Dª. María Dolores Mouton Beautell, y asistida por la Letrada Dª. Ana María García Dorta, han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, el presente auto:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Raquel Alejano Gómez, dictó Auto el día 5 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DECIDO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN a los solos efectos de esta ejecución formulada por la procuradora Dña. Elena Pilar Llarena Trulock en nombre de D. Ceferino, y DEBO DESESTIMAR LA OPOSICIÓN a los solos efectos de esta ejecución formulada por la procuradora Dña. M.ª Dolores Mouton Beautell en nombre de Dña. Delia, en la ejecución despachada a instancia del Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena en nombre de Vuelta Direct Holdings SARL, declarando la nulidad de la clausula de intereses moratorios, de la comisión por reclamación de recibos impagados y de gastos en los términos en los que se ha fijado en la resolución, acordando que siga adelante la ejecución, por las cantidades que resulten de restar a la suma de 40.230,79 euros fijados en concepto de principal, los intereses moratorios aplicados y la mitad de las cantidades que resulten acreditadas en concepto de gastos de Notaría, Registro y gastos de Gestoría, conforme a lo que se acredite por la entidad ejecutante, conforme a lo manifestado por la entidad Citibank en su oficio de fecha 24 de mayo de 2018, y sin declaración en costas.'.

SEGUNDO.- Notificado el auto a las partes en legal forma, por la representación del coejecutado D. Ceferino, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la representación de la entidad ejecutante, que presentó escrito de oposición al recurso de la contraria, e interposición de recurso de apelación, contra la referida resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se personó oportunamente el coejecutado apelante, D. Ceferino, por medio de la Procuradora Dª. Elena Pilar Llarena Trulock, asistido de la Letrada Dª. Ruth Martín Durango, la parte apelante-ejecutante, se personó por medio del Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, asistida del Letrado D. Jaime Montoro Gamarro, señalándose para deliberación, votación y fallo, el día diecisiete de junio del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada-Presidenta de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Vuelta Directo Holding interpuso demanda de ejecución hipotecaria en virtud del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado el 10 de enero de 2003. Despachada ejecución y opuesta la demandada, el 5 de febrero de 2019 se dictó auto declarando la nulidad de las cláusulas que regulan los intereses moratorios, la de comisiones por reclamación de recibos impagados y de gastos, en los términos fijados en esa resolución, acordando que siga adelante la ejecución por la cantidad que resulte de restar a la suma de 40.230,79 euros fijados en concepto de principal, los intereses moratorios aplicados y la mitad de las cantidades que resulten acreditadas en concepto de gastos de Notaría, Registro y Gestoría, sin imposición de costas.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por el demandado señor Ceferino, alegando error en la valoración de la prueba en relación a:

1) Desestimación de la impugnación formulada relativa a la ausencia de notificación del saldo. Resulta acreditado que en el burofax remitido para la notificación del saldo al recurrente se hace constar una dirección incompleta, faltando la referencia a 'vivienda NUM000'.

2) Desestimación de la petición de nulidad de la cláusula de apertura por no responder a servicio alguno. Debe devolverse la cantidad de 980,95 euros, afectando a la cuantía por la que se despacha ejecución.

3) Estimación parcial de la cláusula de gastos, acordando la continuación de la ejecución en la que se incluirán la mitad de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría. La nulidad de la referida cláusula afectaría a la liquidez de la deuda.

4) Vencimiento anticipado. Se desestima la nulidad de esa cláusula por dejar de abonar las cuotas correspondientes a más de un año a la fecha de interposición de la demanda, sin tener en cuenta que la citada cláusula establece el vencimiento anticipado para el caso de impago de un solo plazo, lo que determina la nulidad de la misma, procediendo el sobreseimiento del procedimiento.

5) Declarada la nulidad de la cláusula de comisión por recibos impagados, no acuerda el sobreseimiento pese a que ha sido aplicada en diversas cuotas, con lo cual la nulidad daría lugar a un saldo a favor del deudor, que afectaría al requisito de la liquidez.

6) Intereses moratorios. Pese a que se declaran nulos, y se retiran de la liquidación, a lo largo de la vida del préstamo se ha aplicado en un 5%, de manera que queda afectado el requisito de la liquidez de la deuda.

A dicho recurso se opone la demandada pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida. Al mismo tiempo interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la primera instancia impugnando el pronunciamiento que declara abusiva la cláusula que regula los gastos por estimar que no es el procedimiento correspondiente para resolver tal cuestión. A dicho recurso se opone la demandada pidiendo la desestimación del mismo.

SEGUNDO.- Despachada ejecución hipotecaria y desestimadas parcialmente las causas de oposición alegadas, la primera cuestión litigiosa a resolver se centra en determinar si la cláusula que establece el vencimiento anticipado puede ser declarada nula, para lo cual, por tratarse de un contrato de préstamo hipotecario concertado con un consumidor, debemos tener en cuenta lo dispuesto en la STS de 11 de septiembre de 2019, n.º 463/19, Recurso 1752/2014, que señaló: '1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente. Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio; o 792/2009, de 16 de diciembre ). En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz . En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. 2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'.

En el presente caso, el préstamo hipotecario contiene una cláusula, la SEXTA BIS, denominada 'Resolución Anticipada' referida a la posibilidad de declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir el inmediato pago de lo adeudado cuando concurra, entre otras circunstancias, la relativa a la falta de pago a su vencimiento, de cualquiera de las cantidades debidas contempladas en la escritura ya sea por principal o intereses. Y al igual que el supuesto que examina el alto tribunal en la sentencia que se viene aludiendo, si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Por lo tanto, procede estimar el recurso en este extremo, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, de 11 de septiembre de 2019, analiza los efectos sobre el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de la supresión de la cláusula, concluyendo que arrastraría la nulidad del contrato y de la garantía, teniendo en cuenta su esencialidad, afectando esta consecuencia de forma negativa al consumidor deudor, y considerando, por ello, que es posible su integración con una disposición legal que facultara al acreedor a dar por vencido el préstamo que estuviera en vigor a la fecha en la cual se dio por vencido anticipadamente este en el concreto caso que fuere examinado. Dice la sentencia: "Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas. En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero." El art. 693.2 LEC, en la redacción vigente tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, establecía: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'. Indica el alto Tribunal que, 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11).'

Las pautas jurisprudenciales que establece la mencionada sentencia para su aplicación a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente son las siguientes: 'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación'.

CUARTO.- Análisis del supuesto concreto. El préstamo con garantía hipotecaria objeto de este procedimiento de ejecución hipotecaria consta en la escritura de 10 de enero de 2003, por la que tomaron a préstamo la cantidad de 56.054,53 euros a devolver en cuotas mensuales durante 30 años. El préstamo se garantiza con hipoteca que grava la finca adquirida con el presente préstamo. Dicho crédito hipotecario fue cedido a la entidad demandante en virtud de escritura de 4 de agosto de 2014.

A la demanda se acompaña Acta de Liquidación del Saldo de fecha 14 de junio de 2017, de la que se desprende que el Banco efectúa la liquidación en fecha 9 de mayo de 2017, sobre la base de 15 cuotas impagadas, las comprendidas entre los meses de marzo de 2016 y mayo de 2017, de forma que el incumplimiento se inicia dentro de los primeros 15 años de duración del préstamo, siendo la deuda existente a esa fecha de 3.396,03 euros, comprensiva del capital y los intereses remuneratorios. El tres por ciento del capital prestado asciende a 1.681.63 euros, cantidad inferior a la debida.

Tratándose de un proceso en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, debe examinarse si el incumplimiento del deudor reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad a que alude el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de septiembre de 2019. A este respecto, indica el alto Tribunal que 'Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).' El artículo 24 de la Ley 5/2019, relativo al vencimiento anticipado, establece: "1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo."

A la vista de cuanto se expone, ha de concluirse que el incumplimiento del deudor al tiempo en que se dio por vencido por parte de la entidad bancaria anticipadamente el préstamo hipotecario, reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad, teniendo en cuenta que el contrato se declaró vencido anticipadamente cuando se había producido el impago de quince cuotas, superando el importe de las mismas al tres por ciento del capital prestado, impago que tuvo lugar dentro de la primera parte del periodo de devolución del préstamo.

Por ello, teniendo en cuenta que la liquidación practicada como consecuencia del vencimiento anticipado se notificó al prestatario por medio de burofax el 10 de junio de 2017, al domicilio señalado al efecto, que no fue entregada por encontrarse ausente el destinatario, y si bien se dejó aviso, el recurrente no lo atendió, debiendo entenderse que el requerimiento cumple los requisitos necesarios para que surta efecto como tal, de modo que debe considerarse que la demandada ha tenido ocasión desde esa fecha de rehabilitar el préstamo haciendo frente a las cuotas adeudadas. Debiendo desestimarse por ello las alegaciones contenidas en el recurso en cuanto que de la documental aportada consta que la dirección incluía la referencia a la planta NUM000, puerta NUM000, que constituye el domicilio señalado a efectos de notificación en la escritura de préstamo hipotecario. Por lo tanto, aunque se haya declarado la nulidad de la cláusula que regula el vencimiento anticipado, dicho préstamo fue correctamente vencido de forma anticipada de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1/2013, acordándose la continuación del procedimiento, confirmando el referido pronunciamiento de la resolución recurrida, debiendo desestimarse la impugnación a dicho pronunciamiento efectuada en el recurso, y resolverse sobre las demás causas de oposición alegadas en el recurso.

QUINTO.- Declarada nula la cláusula contractual que dispone los intereses moratorios, razón por la cual a la deuda en virtud de la cual se despacha la ejecución no le resultan de aplicación los referidos intereses, sin embargo, debe desestimarse la alegación formulada por el recurrente en referencia a la devolución de esos intereses declarados nulos aplicados en otras fechas de la vida del contrato, pues teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de ejecución hipotecaria, la resolución relativa a la nulidad de la cláusula que dispone los intereses moratorios solo tiene efectos respecto de las cantidades en virtud de cuyo impago se ha despachado ejecución, es decir, las comprendidas en el acta de fijación del saldo debido, sin que pueda tenerse en cuenta a efectos de la cuantía del saldo referido la cantidad que en ese concepto pudieran haberse cobrado al demandado en fecha anterior al cierre de la cuenta, pues dichas cantidades no están incluidas en el saldo en cuya inefectividad se ha obtenido el despacho de ejecución, debiendo, en su caso, la parte reclamarlas en el declarativo correspondiente.

En el mismo sentido debe resolverse sobre las cantidades referidas a comisiones y gastos que no determina la cantidad por la que se despacha la ejecución, comisión de apertura y gastos de tramitación del préstamo hipotecario, procediendo en ese sentido, la estimación del recurso formulado por la entidad actora, dejando sin efecto dicho pronunciamiento. Por el contrario, la nulidad de la cláusula que determina la comisión por gastos de apuntes deudores debe ser detraída del saldo, al constar la inclusión en el mismo.

SEXTO.- Costas. Respecto de las costas devengadas en la primera instancia considera la Sala que a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva existían dudas jurídicas sobre el extremo examinado, la validez o nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, su posible integración, y sus efectos, dudas que no han sido despejadas sino hasta la Sentencia de Pleno dictada por el Tribunal Supremo el 11 de septiembre de 2019, previo el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, de forma que no resulta procedente una expresa condena en las costas causadas en la instancia, conforme autoriza el artículo 394 de la LEC al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme al artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretándose la restitución del depósito que se hubiere constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Don Ceferino contra el auto de fecha cinco de febrero de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º Uno de esta Ciudad, en la Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 205/2017, REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución, y

1.- Declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula SEXTA BIS de vencimiento anticipado en relación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de estos autos, manteniendo la declaración de nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses moratorios.

2.- Declaramos correctamente vencido por anticipado el préstamo hipotecario a que se refieren las actuaciones, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1/2013.

3.- Acordamos la continuación del procedimiento de Ejecución Hipotecaria, requiriendo al efecto el órgano de instancia a la entidad demandante a fin de que efectúe un nuevo recálculo de la deuda en la que no se incluyan la cantidad correspondiente a los intereses moratorios ni las comisiones por impagados que ha sido declarados nulos por la resolución dictada en la primera instancia, en el plazo que se le conceda al efecto.

4.- Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad actora Vuelta Directa Holding SARL, dejando sin efecto el pronunciamiento referido a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que determina la aplicación de los gastos.

5.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, con devolución del depósito que se hubiese constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y, demás efectos legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, conforme determina el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por este nuestro Auto, que es firme, contra el que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.