Auto CIVIL Nº 144/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 472/2021 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

AUTO: 00144/2021

Modelo: N10300

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: MLR

N.I.G.06153 41 1 2020 0001162

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLANUEVA DE LA SERENA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2021

Recurrente: Carlos Daniel

Procurador: MANUEL TORRES JIMENEZ

Abogado: JOSEFA PAREDES RODRIGUEZ

Recurrido: Fátima

Procurador: JOSE LUIS RUIZ DE LA SERNA

Abogado: JOSE CARLOS RUIZ GONZALEZ

AUTO Núm. 144 /2021

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

Recurso Civil núm. 472/2021

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 12/2021

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la

Serena

En la ciudad de Mérida, a veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación civil dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 12/2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, siendo parte apelante, don Carlos Daniel, representado por el Procurador don Manuel Torres Jiménez y asistido por la Letrada doña Josefa Paredes Rodríguez, y parte apelada, doña Fátima, representada por el Procurador don José Luis Ruíz de la Serna y asistida por el Letrado don José Carlos Ruíz González.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena se dictó el día 15 de junio de 2021, en el Procedimiento Ordinario núm. 12/2021, auto cuya parte Dispositiva es:

' Acuerdo:

1.- Estimar la excepción procesal de inadecuación del procedimiento por razón de la materia y se declara sobreseído el presente el procedimiento, quedando sin efecto la vista que fue señalada en la Audiencia Previa.

2.- Se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Carlos Daniel.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de doña Fátima, oponiéndose a dicho recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo para el día 20 de diciembre de 2021, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el actor don Carlos Daniel contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en el que se estima la excepción procesal de inadecuación de procedimiento por razón de la materia invocada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda y se acuerda el sobreseimiento del presente procedimiento, solicitando la continuación del procedimiento ordinario por sus trámites, y subsidiariamente, que no se le condene en costas en ninguna de las instancias, invocando, como motivos, uno, infracción de la norma aplicable para resolver la cuestión objeto del proceso, por indebida aplicación del artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y otro, infracción de la norma aplicable para resolver la cuestión objeto del proceso, por indebida aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para una mejor comprensión de la resolución del presente recurso, partimos de los siguientes antecedentes de hecho, que concluimos del examen de la causa:

1. Don Carlos Daniel formula demandade juicio ordinario ejercitando una acción de reclamación de cantidad, 12.000 €, contra su exesposa, doña Fátima, afirmando que dicha cantidad fue dispuesta en fecha 19 de octubre de 2015 por la demandada tras cancelar anticipadamente un depósito bancario constituido en una cuenta bancaria de Ibercaja con núm. NUM000, de la que ambos litigantes, entonces cónyuges, eran cotitulares, si bien, el único titular de esa suma era don Carlos Daniel; esta cancelación anticipada y apropiación por doña Fátima no fue conocida por don Carlos Daniel hasta que, a la fecha de vencimiento del referido depósito, 9 de mayo de 2016, se puso en contacto con Ibercaja para su cancelación y se le puso en su conocimiento que su esposa lo había cancelado meses antes.

Este depósito tiene carácter privativo no solo porque se hubiera generado con posterioridad a la modificación del régimen económico matrimonial de gananciales a separación de bienes y tuviera su origen en numerario generado por don Carlos Daniel, con independencia de la cotitularidad del mismo, sino porque siempre tuvo esa naturaleza, aún en el tiempo en el que rigió entre los cónyuges la sociedad de gananciales, pues procede de una indemnización por despido ocurrido en fecha 31 de enero de 2000, y, aun cuando esa indemnización se percibe ya rigiendo la sociedad de gananciales, el derecho a percibir la misma se generó con más de 26 años de trabajo, y de ese período, solo 10 meses y medio habría estado trabajando don Carlos Daniel en estado de casado en régimen de gananciales con doña Fátima.

Y percibiendo un total, como indemnización, de 4.000.000 ptas. ingresados en la cuenta bancaria que tenía aperturada en la entidad Banco Español de Crédito, realizó un reintegro por importe de 2.050.000 ptas., que ingresó en una cuenta aperturada en la Caja de Ahorros de Badajoz, donde se formalizó un contrato de custodia y administración de valores-apertura de cuenta de valores, cuenta que fue aperturada a nombre de ambos cónyuges, y posteriormente, se reinvierte esa suma en obligaciones subordinadas, y por último, en la contratación del depósito a plazo fijo mencionado.

2. Doña Fátima se opuso a esta demanda invocando, en su escrito de contestación a la demanda, en primer lugar, la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, pues, para resolver la cuestión planteada existe un procedimiento especial por razón de la materia, el de liquidación del régimen económico matrimonial de los artículos 806 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es aplicable prioritariamente al declarativo que corresponda por razón de la cuantía de conformidad con el artículo 248.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier cuestión referente a la privacidad/ganancialidad de bienes generados constante matrimonio, derechos de un cónyuge frente al otro, deberá resolverse en el procedimiento referido.

En cuanto al fondo del asunto rechaza que los 12.000 € que había en una cuenta titularidad de ambos litigantes fuera propiedad privativa o única y exclusiva del actor, no habiéndose apropiado ilegítimamente de cantidad alguna propiedad del actor.

La demandada figuró como titular/interviniente en todas las operaciones mencionadas estampando su firma en todos los documentos sin que se hiciera constar ningún tipo de reserva, condición o porcentaje sobre las cantidades invertidas constando que el origen del dinero estaba en una cuenta titularidad de ambos litigantes, siendo ganancial dicha partida.

3. La juzgadora de instancia concluye en la resolución recurridaque como lo que se solicita por el actor es el reintegro de una cantidad de dinero, que él afirma privativa, pero cuya ganancialidad se discute, aún cuando los litigantes estén divorciados y vigente el matrimonio otorgaron capitulaciones modificando el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales a separación de bienes, como la sociedad de gananciales inicial no fue liquidada, el crédito invocado deberá hacerse valer en el procedimiento específico de los artículos 806 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procedimiento cuya especialidad recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 703/2015, de 21 de diciembre, que sostiene que el artículo 248 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga carácter prioritario al procedimiento por razón de la materia frente al procedimiento por razón de la cuantía.

Y añade que el actor dedica gran parte de su demanda a justificar que la demandada no se hacía cargo del levantamiento de las cargas familiares, y que las cuentas bancarias familiares se nutrieron exclusivamente con dinero del actor, y que la demandada no solo no respetó el dinero privativo, es que ni siquiera cogió solo la mitad, sino íntegramente los 12.000 €, para luego intentar justificar que dicho depósito se constituyó con una indemnización por despido ocurrida en fecha 31 de enero de 2000, por lo tanto, constante la sociedad de gananciales no liquidada, y por ello, la calificación de dicha cantidad es el objeto de debate en este pleito, calificación que deberá dilucidarse en el procedimiento especial de liquidación de gananciales, pues si bien esa sociedad quedó disuelta en el mismo momento del cambio del régimen económico matrimonial, ello no conllevó ni su liquidación, ni la de la sociedad postganancial que sobre los bienes gananciales no liquidados pueda surgir, y que habrá de ventilarse en el procedimiento especial.

4. El recursose sustenta en las siguientes afirmaciones, que resumimos así:

La literalidad del artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la existencia de una masa común sujeta a cargas y obligaciones, y por ello, susceptible de soportar un pasivo en favor de terceros o de los propios cónyuges, pasivo que ha de ser deducido mediante liquidación, amén de que también pueda estar sujeto a cargas del sostenimiento de la familia.

El actor está reclamando una cantidad que entiende privativa y de la que se ha apropiado la demandada, produciéndose, por ello, un enriquecimiento injusto.

Como la demandada no refiere que exista bien alguno en esa supuesta sociedad de gananciales que pretende subsistente después de que el matrimonio venga rigiéndose por el régimen de separación de bienes desde el año 2005, distinto del dinero del depósito bancario reclamado, como tampoco carga u obligación alguna que deba ser asumida por el régimen económico matrimonial, lo único discutido es el dinero del depósito bancario reclamado como privativo, y por ello, no procede la aplicación del artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aun cuando perviviera la sociedad postganancial -que no pervive-, como sostienen la demandada y la juzgadora de instancia.

De la documentación aportada se acredita que en la escritura de capitulaciones matrimoniales no se dejó constancia de la existencia de bien ganancial alguno, porque ya los cónyuges habían llegado a un acuerdo al efecto, que se modificó el régimen económico matrimonial de gananciales al de separación de bienes, precisamente para preservar el patrimonio privativo de la demandada, pasando ésta, a partir de aquel momento, a escriturar bienes inmuebles a su nombre y a aperturar cuentas bancarias de su exclusiva titularidad, y que el depósito del que la demandada se apropió se constituyó en fecha 12 de mayo de 2012, es decir, 7 años después de modificado el régimen económico matrimonial, por lo que, en ningún caso, puede estimarse que el mismo perteneciera a la sociedad de gananciales no liquidada.

La demandada no da explicaciones de la procedencia del dinero, solo niega la que le atribuye el actor, ni da razón de por qué se ha apropiado del mismo.

Es cierto que una sociedad de gananciales puede disolverse sin liquidarse, y durante un tiempo y hasta que se produzca dicha liquidación existirá una sociedad postganancial, pero lo que no es dable es que subsistan para siempre ambos regímenes económicos matrimoniales, el de gananciales y el de separación de bienes; precisamente, cuando se otorgan capitulaciones matrimoniales para establecer la separación de bienes se hace con el fin de que cada uno de los cónyuges tenga patrimonio separado, y si bien, hasta que se produzca la liquidación pueden subsistir un tiempo, los dos distintos regímenes económicos matrimoniales son excluyentes.

Obligar a tramitar la acción que ejercita por el procedimiento del 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, por definición, exige la existencia de una masa común de bienes, deviene imposible, a no ser que presentara como masa común el dinero del que se apropió la demandada, en cuyo caso, sería indefendible por el actor la naturaleza privativa, que es la real, de dicha cantidad de dinero; para defender la naturaleza privativa de la cantidad que reclama, tendría que presentar un inventario sin activo y sin pasivo del que no resultaría atribución alguna a la otra parte para que el actor cobre la cantidad que reclama.

Por otra parte, de continuarse el procedimiento ordinario por sus trámites, si resultara que el actor no consigue acreditar que el dinero que reclama es privativo, la demandada quedaría obligada a devolver al actor la cantidad que se establezca en sentencia.

No son de aplicación ni la sentencia del Tribunal Supremo ni la de esta Sección invocadas en la resolución recurrida, en la primera, se solicitó la declaración de ganancialidad de una ingente cantidad de dinero, y en la segunda, se reclamaban unos créditos de uno de los cónyuges, pero existiendo una masa común de bienes.

Subsidiariamente, en el hipotético caso de que se entendiera que procede tramitar el asunto por el procedimiento especial por razón de la materia, existiendo dudas de derecho, no procedería la condena en costas.

5. Son extremos indiscutidoslos siguientes:

- Don Carlos Daniel y doña Fátima contrajeron matrimonio en fecha 18 de marzo de 1999 bajo el régimen legal de gananciales.

- En fecha 4 de agosto de 2005 otorgaron capitulaciones matrimoniales constituyendo, como régimen económico matrimonial, el de separación de bienes.

- No consta la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales.

- En fecha 31 de agosto de 2015 se produjo el cese de la convivencia matrimonial y presentada la correspondiente demanda de divorcio, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena en fecha 22 de diciembre de 2017 sentencia de divorcio que acordó la disolución del matrimonio y de su régimen económico matrimonial, y en fecha 15 de mayo de 2018 sentencia por esta Sección resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra aquella.

- Ambos litigantes aparecían como cotitulares en la entidad Ibercaja de una cuenta con un depósito de 12.000 €, cuenta cuya fecha de apertura era mayo de 2012 y plazo de vencimiento 9 de mayo de 2016.

- Este depósito fue cancelado anticipadamente en fecha 19 de octubre de 2015 por doña Fátima, que percibió la suma de 11.854,51 €.

SEGUNDO.-El recurso va a ser estimado

Hemos de partir del tenor del artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables.'

En los artículos siguientes se regula la tramitación de este procedimiento, primero, con la formación de inventario, con la solicitud de la misma, con una propuesta en la que, con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la Legislación civil, su formación y su aprobación, y después, de liquidación, iniciada con la solicitud, a la que deberá acompañarse una propuesta de liquidación, que incluya el pago de las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge y la división del remanente en la proporción que corresponda.

Y del tenor del artículo 248 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, si bien establece que toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada por la Ley otra tramitación, será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda, ordinario o verbal, como se dispone en su núm. 3 ' Las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía sólo se aplicarán en defecto de norma por razón de la materia.'

Dicho lo anterior, no podemos olvidar cual es el concreto objeto de la presente litis, única y exclusivamente, una reclamación de cantidad del importe de un depósito bancario de 12.000 € existente en una cuenta bancaria en la que ambos litigantes, ex cónyuges, aparecían como cotitulares, deposito cancelado anticipadamente, en fecha 19 de octubre de 2015, por doña Fátima, cuando ya se había producido el cese de la convivencia matrimonial, percibiendo la misma la suma de 11.854,51 €, reclamación que argumenta el actor y recurrente afirmando que, pese a esa titularidad conjunta de la cuenta bancaria en cuestión, el dinero sobre el que se había constituido ese depósito era de su exclusiva propiedad.

Recordemos también que son extremos indiscutidos que actor y demandada contrajeron matrimonio en fecha 18 de marzo de 1999, bajo el régimen legal de gananciales, si bien en fecha 4 de agosto de 2005 otorgaron capitulaciones matrimoniales, constituyendo, como régimen matrimonial, el de separación de bienes, sin que conste la liquidación de aquel régimen, y tras el cese de la convivencia matrimonial en fecha 31 de agosto de 2015, en fecha 22 de diciembre de 2017 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia sentencia de divorcio que acordó la disolución del matrimonio y de su régimen económico matrimonial.

Y por último, sin que entremos en consideraciones, en estos momentos, respecto a la procedencia inicial del dinero con el que se constituyó el depósito en cuestión, procedencia inicial respecto a la que sí se pronuncia el actor, no así la demandada, hemos de recordar que ese depósito se constituyó en fecha 12 de mayo de 2012, es decir, casi 7 años después de la disolución del régimen de sociedad de gananciales por el que se regía el matrimonio, tras instaurar, en capitulaciones matrimoniales el régimen de separación de bienes, que era el vigente a la fecha del divorcio.

La discrepancia entre las partes viene dada porque el actor afirma que ese dinero es privativo suyo, mientras que la demandada que es ganancial; no entramos tampoco ahora en consideraciones, por no ser el momento procesal, respecto a si la misma explica o no por qué, entonces, dispuso de la totalidad del depósito y no solo de su parte correspondiente.

Entendemos que la pretensión del actor y recurrente no tiene que dilucidarse en un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, compartimos sus argumentos, y entendemos que no es aplicable la jurisprudencia invocada por la demandada y por la juzgadora de instancia.

Comenzando con la sentencia del Tribunal Supremo núm. 703/2015, de 21 de diciembre, recurso núm. 2459/2013, efectivamente, en la misma se concluye que el procedimiento adecuado para resolver las reclamaciones entre cónyuges por razón de su régimen económico matrimonial tras la disolución de éste es el especial de los artículos 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no el declarativo por razón de la cuantía.

Se argumentaba la prioridad de la especialidad por la materia sobre los declarativos comunes ( artículo 248 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la consideración del procedimiento para la liquidación como comprensivo de dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario y el de liquidación, y se añadía la prioridad de la especialidad por razón de la materia, que no puede eludirse planteando reclamaciones aisladas y sucesivas por un cónyuge contra el otro.

Ahora bien, se trataba de una reclamación de más de 7.000.000 € de un cónyuge al otro, para la sociedad de gananciales ya disuelta pero aún no liquidada, por su contribución a la revalorización de una finca privativa del otro, es decir, sobre la declaración del carácter ganancial de una mejora o plusvalía en un bien privativo y la condena a ingresar su importe en la sociedad de gananciales como crédito.

La cuestión que se planteó ante la Sala, mediante el recurso extraordinario por infracción procesal, consistía en determinar si, disuelta la sociedad de gananciales pero no liquidada aún, la declaración de que la sociedad de gananciales es acreedora de uno de los cónyuges por la revalorización de un bien privativo de éste debido al trabajo del otro, así como la condena del cónyuge titular del bien privativo a pagar la cantidad resultante a la sociedad de gananciales, podía ventilarse y decidirse por los trámites del proceso declarativo correspondiente por razón de la cuantía o, por el contrario, debía ventilarse necesariamente por los trámites de los artículo 806 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto proceso especial por razón de la materia.

Y así, se decía:

'1ª) El art. 248 LEC , primero de los que integran el libro II dedicado a los procesos declarativos, establece claramente la prioridad de los procesos especiales por razón de la materia sobre los procesos declarativos comunes (ordinario y verbal) por razón de la cuantía: así resulta de su apartado 1, cuando dispone que toda contienda judicial entre partes será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda siempre que «no tenga señalada por la Ley otra tramitación», y de su apartado 3, cuando dispone que las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía solo se aplicarán «en defecto de norma por razón de la materia».

2ª) Dentro del libro IV de la LEC, dedicado a los procesos especiales, el capítulo II del título II regula el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811 ), pero comprendiendo en realidad dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario (arts. 808 y 809) y el de liquidación en sentido estricto (art. 810), con una variante más para el régimen de participación (art. 811).

3ª) De lo anterior se sigue que la formación de inventario para determinar el activo y el pasivo de la comunidad matrimonial precede a la liquidación del régimen económico matrimonial, porque no es sino hasta concluido el inventario cuando cualquiera de los cónyuges «podrá» solicitar la liquidación ( art. 810.1 LEC ), lo que significa, a su vez, que la determinación del activo y el pasivo de la comunidad matrimonial no exige necesariamente una petición de liquidación como se alega en el motivo.

4ª) Tampoco puede aceptarse la equiparación que se hace en el motivo entre la reclamación del demandante a favor de la sociedad de gananciales frente al otro cónyuge y la reclamación frente a un tercero, reduciendo esta diferencia a una pura «anécdota», pues lo cierto es, de un lado, que la pretensión formulada en la demanda del hoy recurrente se funda muy especialmente en el art. 1359 CC , cuyo párrafo segundo regula las mejoras en los bienes privativos debidas a la actividad de cualquiera de los cónyuges, como es el caso, cuestión por tanto entre cónyuges y no entre la sociedad de gananciales y un tercero; y de otro, que en el régimen de los arts. 806 a 811 LEC la legitimación aparece reservada a los cónyuges, por más que el art. 809.2 LEC permita contemplar la posibilidad de intervención de terceros interesados.

5ª) La circunstancia de que ninguno de los litigantes haya pedido aún la formación del inventario ni la liquidación de la sociedad de gananciales desde su disolución por capitulaciones matrimoniales seguidas de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo no puede ocultar la realidad de que materialmente existe un conflicto entre ellos que ha generado no solo el presente litigio sino también el iniciado en 2006 y finalizado de mutuo acuerdo a principios de 2007 por encontrarse en vías de llegar a un acuerdo extrajudicial, a lo que se une la reclamación ya anunciada por la demandada en su contestación a la demanda, aunque no formalizada mediante reconvención, de 3.015.605,47 euros como crédito de ella misma contra la sociedad de gananciales derivado de su aportación a esta del precio por el que en su día vendió unos bienes privativos.

6ª) Si a lo anterior se une el relevante importe de la reclamación del hoy recurrente, más de 7 millones de euros, y su pretensión no solo declarativa sino también de condena de la demandada a ingresarlo en la sociedad de gananciales, se explica más que suficientemente por qué la LEC de 2000 ha optado por un proceso declarativo especial que, regido por el principio de concentración, permita solventar ordenadamente las diferencias entre los cónyuges evitando litigios sucesivos entre ellos que puedan acabar perjudicando seriamente el derecho a la tutela judicial del que se encuentre en una posición más débil.

7ª) La decisión del tribunal sentenciador se ajusta, pues, tanto al principio general incorporado al art. 254.1 LEC , que al ordenar la tramitación que corresponda a la materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, como a la realización más específica de ese principio general en el art. 806 LEC cuando dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, «con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables».

8ª) Esta regulación de la LEC de 2000 permite considerar superada la jurisprudencia que, bajo el régimen de la LEC de 1881, con relativa frecuencia acerca de determinados procesos especiales no apreciaba quebrantamiento de forma por inadecuación del procedimiento (motivo comprendido en el ordinal 2º del art. 1692 LEC de 1881 ) razonando que no existía indefensión cuando se había seguido un proceso declarativo ordinario de mayor o de menor cuantía por sus más amplias posibilidades de alegación y prueba. En consecuencia, aun cuando las sentencias de esta Sala que se citan por la sentencia impugnada no proporcionen un apoyo directo a su fallo, tanto este como los razonamientos propios del tribunal sentenciador resultan plenamente ajustados a la legalidad procesal vigente, que comporta además, conforme al art. 807 LEC , la competencia objetiva del Juzgado de Familia que dictó la sentencia de divorcio, atribución competencial esta que ya venía siendo afirmada por la jurisprudencia durante la vigencia de la LEC de 1881 ( SSTS 8 de julio de 1999, en recurso nº 3413/94 , y 29 de noviembre de 1999, en recurso nº 743/1995 ).'

En cuanto al auto de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 20 de noviembre de 2019, recurso civil núm. 317/19, en el que confirmábamos el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia estimando la excepción de inadecuación de procedimiento planteada en el procedimiento ordinario iniciado al considerar que el procedente era el de los artículos 808 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como allí decíamos, la cuestión planteada era si, disuelta la sociedad de gananciales pero no liquidada aún, cuando uno de los cónyuges realiza pagos que son de cargo de la sociedad de gananciales, estábamos ante pagos de una deuda ganancial realizados por un cónyuge, de la que debe hacerse cargo el patrimonio ganancial, pendiente de liquidación, la reclamación del importe correspondiente al otro cónyuge puede ventilarse y decidirse por los trámites del proceso declarativo correspondiente por razón de la cuantía o, por el contrario, debía ventilarse necesariamente por los trámites de los artículos 806 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y así, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, núm. 703/2015, de 21 de diciembre, decíamos:

'Dicho lo anterior, siendo indiscutido que la sociedad de gananciales constituida por ambos litigantes no está liquidada, que la vivienda familiar era ganancial, y que el préstamo hipotecario que gravaba la misma fue suscrito por ambos cónyuges, ese crédito del actor frente a la sociedad de gananciales - artículo 1364 del Código Civil 'El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común.'- no puede ser reclamado en un procedimiento declarativo como el que nos ocupa, sino en el especial de liquidación de la sociedad de gananciales, donde la liquidación del préstamo hipotecario entre ambos excónyuges debe realizarse como partida del pasivo de la misma, teniendo en cuenta que dicho préstamo tenía que haber sido satisfecho por mitad por ambos litigantes......

Recordemos que si bien, como dispone el artículo 1392.1º del Código Civil , la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho cuando se disuelve el matrimonio, ello no conlleva la automática liquidación de la misma ni la extinción de las obligaciones de pago nacidas constante matrimonio, que deban seguirse pagando con posterioridad, con cargo a la extinta sociedad de gananciales; a partir de esa disolución surge entre los excónyuges una sociedad postganancial de naturaleza análoga a la ganancial y que generalmente es objeto de liquidación conjuntamente con la ganancial, en particular, en aquellos supuestos, como el de autos, en el que esa sociedad postganancial ha venido operando durante años.'

Tampoco son aplicables las otras dos sentencias de esta Sección Tercera invocadas por la demandada, la núm. 202/2017, de 4 de octubre, y la núm. 14/2018, de 30 de enero.

En la primera, nos encontrábamos ante una demanda en la que la actora solicitaba la condena de su ex cónyuge a abonarle la suma de 9.000 €, que se afirmaba le había prestado a título personal y a una entidad la suma de 21.031,84 €, que también afirmaba le había prestado, y si bien decíamos ' Dejando de lado posibles problemas procesales, pues toda liquidación de la sociedad de gananciales -aunque sea parcial- tiene su procedimiento especial, del cual no se puede libremente disponer ( artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencia del Tribunal Supremo 703/2015, de 21 de diciembre ), lo cierto es que los nueve mil euros fueron entregados por doña Benita a don Joaquín constante el matrimonio y constante el régimen de sociedad de gananciales. De acuerdo con el artículo 1361 del Código Civil , hay que partir de la presunción de ganancialidad de los bienes, con lo cual, en principio, los saldos de las cuentas deben reputarse gananciales. Y ello con independencia de que se trate de cuentas corrientes o depósitos a nombre exclusivo de doña Benita. A ella incumbía destruir tal presunción ( sentencia del Tribunal Supremo 534/2009, de 13 de julio ).',ciertamente, la confirmación de la sentencia venía ante la 'mutatio libelli' introducida en el escrito de recurso.

En la segunda, si bien decíamos ' En segundo lugar, habría que discutir el procedimiento elegido. Se pretende la liquidación de un régimen económico matrimonial. Aunque se trate de una separación de bienes, como acertadamente pone de manifiesto el Juez de Instancia en su sentencia, el matrimonio se rigió desde el principio como una comunidad de bienes entre los esposos a la que es de aplicación el artículo 1441 del Código Civil y las reglas propias de los artículos 392 y ss. de dicho Código Civil . La prioridad de la especialidad por razón de la materia de la liquidación del régimen económico matrimonial en los artículos 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impone respecto a las reclamaciones de un cónyuge respecto al otro en un juicio declarativo ( sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo, Pleno, núm. 703/2015, de 21 de diciembre ), lo que hubiera evitado el problema de iliquidez de la reclamación como ahora se verá. Ahora bien hay que reconocer que la cuestión no fue planteada por ninguna de las partes.',estábamos ante un supuesto en el que la actora demandaba a su ex cónyuge solicitando la división de los bienes inmuebles que existían en común entre ambos, así como la liquidación correspondiente, rigiéndose el matrimonio por el régimen de separación de bienes.

Pues bien, el caso que nos ocupa es bien diferente, nos encontramos ante una simple reclamación de cantidad, a través de la cual pretende el actor recuperar el dinero existente en una cuenta bancaria, que afirma era de su exclusiva titularidad, y del que dispuso íntegramente la demandada tras el cese de la convivencia conyugal, sin que por la demandada, que, es quien invoca la ganancialidad de ese depósito, se hable de ningún otro bien o deuda ganancial.

Por ello, no nos encontramos ante ' la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones'a la que se refiere el artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por tanto, como bien apunta el recurrente, '...... si lo único discutido es el dinero del depósito bancario que esta parte reclama como privativo, sin que exista ningún otro bien ni ninguna otra deuda o carga que deba ser asumida por los cónyuges, sea cual fuere el régimen económico matrimonial, no procede la aplicación del 806 en este caso,......'

Asimismo, como también se dice en el recurso, ' Carecería por completo de sentido que, esta parte que defiende está reclamando un dinero privativo de don Carlos Daniel, hubiera interpuesto su reclamación mediante el procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial, fuera este el de gananciales o el de separación de bienes, puesto que está sosteniendo que no existe masa alguna común de bienes......

Obligar a tramitar la acción que ejercita por el procedimiento del 806 de la lec, que por definición exige la existencia de masa común de bienes, deviene imposible, a no ser que presentara como masa común el dinero del que se apropió doña Fátima, en cuyo caso sería indefendible por esta parte la naturaleza privativa (que es la real) de dicha cantidad de dinero.

Por otra parte, de continuarse el procedimiento ordinario por sus trámites, si resultara que esta parte no consigue acreditar que el dinero que reclama es privativo......, la misma quedaría obligada a devolver a mi mandante la cantidad que se establezca en sentencia,......'

No podemos olvidar que el régimen de sociedad de gananciales fue sustituido por el de separación de bienes tras las capitulaciones matrimoniales otorgadas por ambos cónyuges en 2005, y como se indica, en la sentencia del Tribunal Supremo invocada por el recurrente, de 18 de junio de 2012, recurso núm. 1723/2009 ' Entre los posibles pactos capitulares se encuentra la modificación del régimen, cuando se otorgan después de contraído el matrimonio. Cuando ello ocurre, según lo dispuesto en los arts. 1392.4 y 1396 CC , debe procederse a la liquidación del régimen anterior, puesto que no es posible mantener la vigencia a la vez de dos regímenes económicos distintos.'

En todo caso, esa ganancialidad o comunidad o cotitularidad no solo formal invocada sobre ese depósito por la demandada será objeto de resolución al entrar a resolver sobre el fondo del asunto litigioso.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso, dejándose sin efecto la resolución recurrida, debiendo continuar el procedimiento por sus trámites, señalándose para la celebración del juicio para la práctica de la prueba admitida en el acto de la audiencia previa celebrada el día 29 de abril de 2021 y conclusiones conforme a los artículos 429 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la condena en costas de esta alzada ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente,

Fallo

ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Manuel Torres Jiménez, en nombre y representación de don Carlos Daniel, contra el auto de fecha de 15 de junio de 2021, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, en el Procedimiento Ordinario núm. 12/2021, REVOCAMOSdicha resolución, y ACORDAMOS que procede la continuación del presente procedimiento por sus trámites, señalándose para la celebración del juicio para la práctica de la prueba admitida en el acto de la audiencia previa celebrada y conclusiones conforme a los artículos 429 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede imponer las costas procesales de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.