Auto Civil Nº 146/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 451/2009 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00146/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2009 0000837

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2009

Proc. Origen: INCIDENTES 0000391 /2008

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de A ESTRADA

De: Isaac

Procurador:

Contra: Leandro

Procurador:

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

AUTO NÚM.146

En PONTEVEDRA, a dieciséis de Septiembre de dos mil nueve

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 29 abril 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se estima la oposición formulada por la representación procesal del Sr. Leandro .

Déjese sin efecto la ejecución despachada de conformidad con lo prevenido en el art. 559.2 de la LEC .

Se condena en costas al ejecutante Sr. Isaac , conforme lo dispuesto en el fundamento jurídico segundo."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Isaac se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día dieciséis de septiembre para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto que se impugna estima la oposición formulada por la parte "ejecutada" al considerar que, según el título, el ahora apelante que instó la ejecución, tiene la consideración de deudor, según el título, y por lo tanto carece de legitimación activa para instar la ejecución.

El título que se ejecuta es la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 321/07 , confirmada íntegramente en apelación, cuya parte dispositiva establece la condena del demandado Sr. Isaac (ahora ejecutante), declarando que el actor (ahora ejecutado) tiene derecho a retraer la cuota de una veinticincoava parte indivisa de la finca reseñada en este procedimiento, y adquirida por compraventa de fecha 11-5-2007. Condena a demás al demandado a estar y pasar por dicha declaración e igualmente a otorgar la correspondiente escritura de venta a favor del actor, debiendo recibir en el acto de la venta, el precio de venta, 60.000 euros, más el importe de los gastos legítimos a que tiene derecho a ser reembolsado.

Contra el auto antes mencionado se interpone recurso de apelación argumentando que existen supuestos en que el deudor también puede instar la ejecución forzosa.

SEGUNDO.- Se ha planteado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la cuestión relativa a si el deudor puede instar la ejecución de la sentencia. La respuesta positiva la ha dado algún autor, aunque como posibilidad excepcional, atendiendo al interés que en la ejecución puedan tener, sobre la base de la jurisprudencia dictada al amparo de la derogada LEC de 1881 (por ej. STS 15 febrero de 1989 , que reconoce tal posibilidad por razón de la "mora accipiendi").

Con fundamento ya en el art. 24 CE , ya en la falta de concreción de los arts. 548 y 549 LEC que prevén el despacho de ejecución a instancia de parte, sin concretar, se ha sostenido la posibilidad de que el deudor, y de ordinario sujeto pasivo de la ejecución, contra el que se pide la misma, pueda también resultar legitimado activamente. Así supuestos de imposibilidad de condena de dar, hacer o no hacer; de condena con reserva de liquidación del art. 219.2 LE ; de condena al otorgamiento de escritura; y especialmente de supuestos en que a pesar del interés del deudor en cumplir y ejecutar voluntariamente la sentencia, se encuentra con reticencias y obstáculos por parte del acreedor.

Sin embargo otros autores se inclinan por la respuesta negativa, al considerar que legitimado pasivamente será quien aparezca como deudor, a pesar de que éste pueda tener incluso interés en cumplir, sin embargo, este interés no le permite instar la ejecución, sino meramente realizar el cumplimiento. Esta postura consideramos es la que mejor se ajusta a la actual regulación pues a pesar de la supuesta falta de concreción de los arts. 548 y 549 LEC , es lo cierto que por partes de la ejecución deben entenderse las que expresamente establece el art. 538 LEC , con las especialidades, excepciones o extensiones que aparecen en los arts. 540 a 544 LEC , y en el que de forma clara, en el título debe constar ya de forma directa o indirecta, la legitimación activa y pasiva de la ejecución, correspondiendo esta última, como regla general, al que aparece como deudor en el título (art. 538.2.1º LEC ) , por lo que difícilmente la legitimación pasiva puede transmutarse, al margen de la ley procesal, en legitimación activa y pasiva a la vez, pues resultaría bastante contradictorio que alguien pueda encontrarse, de forma simultánea, en ambas posturas, ya que aún cuando, a efectos hipotéticos, se pudiera admitir su legitimación para instar la ejecución, ésta sólo podrá ser contra él mismo, no contra el acreedor.

La denominada jurisprudencia menor se encuentra también dividida.

A favor de la tesis de permitir instar la ejecución al deudor, se muestra favorable, a modo de ejemplo, el Auto de la AP de Las Palmas, sección 4ª, de 18-6-2007 : "Este motivo de apelación no fue alegado en la primera instancia sino articulado ex novo en esta alzada pues la única cuestión, de las dos que en esta alzada denomina "motivos de forma", que reitera en el recurso de apelación es el referido a la inadmisión a trámite de la ejecución despachada porque si Teldesprom, SL extinguió su personalidad jurídica el 26 de septiembre de 2003, en virtud de su escisión total, no podía ser promotora de los presentes autos de ejecución. No obstante, cierto es que la legitimación activa de ordinario la tiene quien figura en el título ejecutivo como acreedor (art. 538. 2 LEC ) planteándose la cuestión de si está legitimado para pedir la ejecución el ejecutado-condenado tal y como vino reconociendo la jurisprudencia a propósito del art. 919 de la LEC de 1881 entendiendo que nada obsta a que sea pedida por la parte condenada si tiene interés jurídico en el cumplimiento, por razón de la mora accipiendi por ejemplo (STS 4 de diciembre de 1985, 10 de julio de 1995, 15 de febrero de 1989 ), o si sólo puede solicitarla el acreedor ejecutante y a favor de su permisividad aboga que el art. 549.1 LEC de forma idéntica al art. 919 de la anterior LEC habla que se despachará ejecución a petición de parte.

En efecto ha de ser admitida la ejecución a instancia del condenado cuando como acontece en el caso de autos éste tiene un interés legítimo a tutelar ora para evitar que la ejecución se dilate ora porque el cumplimiento de lo ejecutoriado requiera la intervención del ejecutante y del ejecutado. La ejecución de la sentencia firme objeto de litigio exige el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato de compraventa de 4 de abril de 2000, en sus exactos y estrictos términos siguiendo adelante con cuantos trámites sean necesarios para llevar a buen fin la compraventa pactada, con absoluto respeto a las normas de derecho necesario establecidas en la legislación vigente. Ambas partes, comprador y vendedor son simultáneamente acreedores y deudores, el uno del otro, y a ambos interesa el cumplimiento del fallo. En su consecuencia ha de reconocerse legitimación activa a la entidad apelada para instar la ejecución despachada.....".

O Auto de la AP de La Rioja, de 30-10-2003 , que utiliza el mismo argumento, de forma que, fuera del caso especial del art. 538.2 LEC , dice, nada impide reconocer legitimación al condenado que tenga un interés legítimo, siempre que los actos de ejecución solicitadas sean conformes con la naturaleza y contenido del título.

En la tesis contraria, es decir, que niegan legitimación activa al deudor, pueden citarse el Auto de la AP de Málaga, sección 6ª, de 31-7-2003 , o el Auto de la AP de Madrid, sección 20ª, de 3-6-2005 , que no permiten más intervención al deudor que dejar constancia de su disposición a cumplir, o cumplir voluntariamente de forma efectiva, pero negando con claridad su legitimación activa para instar al ejecución propiamente dicha.

Siguiendo esta última tesis debe recordarse que, de ordinario, partes legítimas en la ejecución forzosa son aquellos sujetos que figuran como tales en el título (art. 538.2 LEC ), por un lado quien aparezca como acreedor, titular del derecho que resulta indiscutible y que está legitimado para instar la ejecución, y por otro lado, el que resulta responsable según el título, que es quien aparezca como deudor, obligado a satisfacer la prestación y frente a quien la ejecución puede ser despachada. La titularidad y la legitimación derivan directamente del título ejecutivo.

En el supuesto enjuiciado resulta claro que el derecho reconocido en sentencia se atribuye al ahora ejecutado. Se le reconoce el derecho de retracto con los efectos que le son propios como es la elevación a escritura pública y el pago del precio, pero esto último no se configura como un derecho autónomo susceptible de justificar una posición de acreedor independiente del derecho principal reconocido en el proceso, que es el derecho de retracto como ya se ha indicado, y por lo tanto la posición de acreedor corresponde al demandante Sr. Leandro , y la posición de deudor al Sr. Isaac , por lo que este carece de legitimación activa para instar la ejecución (art. 559.2º LEC ).

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isaac contra el auto de 29 abril de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 1 A Estrada en el proceso sobre ejecución de título judicial nº 391/08, con imposición de las costas a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados reseñados al margen. Doy fe.