Auto CIVIL Nº 147/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 8/2017 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
AUTO: 00147/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 8/17
Magistrados Iltmos. Sres.:
D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
A U T O
NÚM. 147/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 79/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de PADRÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 8/2017, en los que
aparece como parte apelante, D. Rubén y Dª Maite , representados por la Procuradora de los tribunales,
Sra. ROSA MARIA GORIS MAYAN, asistidos por el Abogado D. MANUEL PEREZ PEÑA, y como parte apelada,
BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA BEGOÑA CAAMAÑO
CASTIÑEIRA, asistido por la Abogada Dª MARIA LOSADA LOPEZ-RUA; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D.CESAR GONZALEZ CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Hechos, Fundamentos de
Derecho y Parte Dispositiva.

Antecedentes

PRIMERO.- Por XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PADRÓN, se dictó en fecha 15/11/16 auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Goris Mayán, en nombre y representación de Dº. Rubén y Dª. Maite , en consecuencia se DECLARA LA NULIDAD de la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio fijada en la cláusula 3.3. apartado I, de la escritura pública otorgada entre las partes el 2 de septiembre de 2008, en la que se contiene: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5,00%'; SE DECLARA LA NULIDAD de la cláusula 4.3 del Contrato de Préstamo otorgado por las partes en escritura pública de 7 de abril de 2005, que contempla una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas; SE ELIMINAN del contrato de préstamo hipotecario las cláusulas antes mencionadas, acordándose la continuación del proceso de ejecución, con inaplicación de las mismas, sin hacer expresa imposición de las costas de este incidente.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Rubén y Dª Maite , y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día ocho de marzo de dos mil diecisiete.



TERCERO.- Habiéndose planteado por el Tribunal Supremo cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se acordó dejar sin efecto la deliberación y oír a las partes, dictándose en fecha 31/3/17 Auto acordando la suspensión hasta la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la cuestión prejudicial planteada sobre la cláusula de declaración de vencimiento anticipado.



CUARTO.- Una vez desaparecidas las causas que motivaron la suspensión, al haberse resuelto la cuestión prejudicial, se acordó señalar de nuevo para deliberación, votación y fallo el pasado día 13/11/19, en que ha tenido lugar lo acordado.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO Los motivos de impugnación del recurso son resumidamente: 1.- La incorrecta aplicación en sentencia de la legislación vigente de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, sobre la notificación previa de la deuda calculada con intereses a la presentación de la demanda por conducto judicial o burofax con certificado de contenido.

2.- La no estimación de la prejudicialidad y litispendencia impropia, vulneración de la aplicación de la legislación ex artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.- Error en la aplicación de la legislación comunitaria y nacional sobre las cláusulas abusivas y sobre la transparencia de las condiciones financieras abusivas, sobre las comisiones de posiciones vencidas, así como incongruencia en lo solicitado

SEGUNDO. - SOBRE LA INCORRECTA APLICACIÓN EN SENTENCIA DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE DE LA LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO, SOBRE LA NOTIFICACIÓN PREVIA DE LA DEUDA CALCULADA CON INTERESES A LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA POR CONDUCTO JUDICIAL O BUROFAX CON CERTIFICADO DE CONTENIDO 1.- Es doctrina reiterada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. La prohibición de la mutación de la pretensión ('mutatio libelli') tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión, pues el demandado solo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), las precisiones en la audiencia previa del art.

426 en relación con el art. 412-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la reconvención ( art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Así es, es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, así la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

2.-El recurso de apelación, aunque permite al tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al principio general del derecho ' pendente appellatione, nihil innovetur', a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia»), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime.

3.- La previsión contenida en el art. 573.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se refiere al momento de la presentación de la demanda ejecutiva a efectos de proceder al despacho. Es por eso que el fedatario público conforme a dicho artículo debe certificar que la liquidación de la deuda se practicó por el ejecutante en la forma ordenada por el título.

4. Una vez realizada la declaración sobre la abusividad de las cláusulas, el precepto que resulta de específica aplicación es el art. 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual, por evidentes razones de economía procesal, no ordena que una vez estimada la causa 4ª de oposición prevista en el art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deba decretarse la nulidad de lo actuado con la consiguiente retroacción al momento anterior al despacho y nuevo cumplimiento del régimen previsto en los arts. 572.2 y 573.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El legislador en este caso impone al tribunal que resuelve el incidente de oposición que arbitre las medidas conducentes a que la ejecución en su día despachada siga adelante sin aplicación de las cláusulas abusivas, si procede,. Prescindiendo ya de lo previsto en el art. 573.1. 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se brinda la posibilidad a ejecutados de combatir, ya dentro del proceso y por tanto con plenitud de garantías defensivas, la propuesta de liquidación a realizar por la ejecutante.

5.- En relación a la alegación relativa a la certificación registral, en concreto, sobre la obligación de que, en la demanda, se contengan las operaciones de cálculo o las referentes a la tal y como señala la parte que impugna el recurso: 5.1.- En primer lugar, resulta extemporánea la alegación formulada, ya que tal motivo no fue alegado en el escrito de oposición a la ejecución.

5.2. En segundo lugar, cabe señalar: a) El artículo 574 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: ' 1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: 1.º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.

2.º Cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.

2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo.' b) Este tribunal considera que, cuando las operaciones de cálculo que conducen a la cantidad por la que se pide ejecución se exponen en la demanda, aunque sea, en parte, mediante la remisión a concretos documentos adjuntos, puede entenderse cumplida la finalidad del artículo 574.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo que interesa es que el demandado conozca qué operaciones ha efectuado la ejecutante para fijar la cantidad concreta que reclama. En nuestro criterio, la finalidad perseguida por la norma es facilitar ese conocimiento - no obligar a la reiteración de los datos.

En tal sentido, en el auto número 45/2019 de esta Sección, de fecha 6 de mayo de 2019, se afirma que: ' Ha de estimarse por lo tanto suficientemente cumplida la exigencia legal, sin que quepa convertir la exigencia de información que la norma establece en una fórmula sacralizada que excluya toda posible remisión a documentación que la demanda aporte, cuando -como es el caso- pudo la parte ejecutada conocer sin dificultad alguna a través de la demanda y de su documentación aneja el parámetro y el método determinante de la cantidad reclamada.' c) Se alega el incumplimiento del deber, previsto en el artículo 574.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.

d) El argumento no puede compartirse porque resulta acreditado en los presentes autos la inscripción registral de la hipoteca ejecutada. En el escrito de demanda se recogen las fórmulas utilizadas en las operaciones de cálculo, las cuales no han variado, sino que únicamente se ha modificado el tipo de interés que se introduce en cada una, se acoge la referencia al capital pendiente de amortizar y consignación de intereses ordinario y de demora, comisiones y gastos pactos, con la indicación total del débito.

Se ha unido a la demanda escritura pública de préstamo hipotecaria en la que figuran las fórmulas matemáticas para el cálculo de los intereses.

No se procedido a capitalizar comisiones y gastos, reclamándose cada concepto de manera individualizada y dentro de los límites de la responsabilidad hipotecaria del inmueble para cada uno de ellos.

Se acompaña el acta de fijación de saldo otorgada por el Notaria de A Coruña, D. Raúl Gerardo Muñoz Maestre, el 23 de junio de 2015, bajo el número 2119 de su protocolo, en la que consta la certificación de saldo expedida por el BANCO PASTOR SA, acreditativa del importe líquido de la cantidad adeudada, que figura incorporada a dicha matriz; asimismo figura incorporado a la misma el extracto de la cuanta de préstamo, con las correspondientes partidas de cargo y abono, intervenida por el citado fedatario público, en la que se expresa cuál ha sido tipo de interés aplicado para liquidar la cantidad reclamada.

Evidentemente, la reclamación jurisdiccional procedente de cantidades que sean debidas como consecuencia de un contrato un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, hacen necesaria una previa liquidación, a cuyo objeto la norma permite que sea el propio ejecutante quien realice y certifique las correspondientes operaciones de cálculo aritmético que conduzcan a la determinación de la cantidad líquida adeudada, las cuales habrá de consignar en la fundamentación de su demanda ejecutiva (aunque ha de entenderse cumplida la exigencia si se consigna en documento anexo a la demanda), aportando, además, los documentos que acrediten el cumplimiento de las condiciones pactadas en el título ( art. 574. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Ciertamente ello ocurre en el presente caso. Se saben las fórmulas para determinar los intereses y los intereses aplicables durante la vigencia del contrato. Debe entenderse cumplida la exigencia del precepto, en cuanto su finalidad no es otra que la de dar a conocer al deudor las bases o partidas en cuya virtud se le reclama la concreta cantidad por la que se postula la ejecución.

6.- Conforme se ha argumentado, la declaración de la abusividad de la cláusula limitativa del tipo de interés (cláusula suelo) y la de comisiones por reclamación por posiciones de deudoras, supone que ha de continuar la ejecución con inaplicación de dichas cláusulas. No procede el archivo del procedimiento para practicar comunicación alguna. Se ha de llevar a cabo la correspondiente reliquidación y continuación del procedimiento si es que no se impugna.



TERCERO.- SOBRE LA NO ESTIMACIÓN DE LA PREJUDICIALIDAD Y LITISPENDENCIA IMPROPIA, CON VULNERACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN EX ARTÍCULO 43 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL No cabe pronunciamiento sobre tal cuestión. Ya ha sido desestimada en auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Padrón, de fecha 21 de marzo de 2016, el cual fue recurrido por los ejecutados, dictándose por esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña, auto de fecha 12 de julio de 2016, por el que se desestimó el recurso interpuesto por la parte ejecutada, confirmando íntegramente el auto de instancia.



CUARTO.- SOBRE LAS COMISIONES DE POSICIONES VENCIDAS No se entiende el motivo del recurso. El auto recurrido declara la nulidad de la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas y acuerda la reliquidación sin aplicación de la misma.



QUINTO. - SOBRE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO 1.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE Ha de señalarse que en fechas muy recientes se ha pronunciado sobre esta cuestión la Sala Primera del Tribunal Supremo, sentencia de fecha 11 de septiembre de 2019 en la que, después de recordar la jurisprudencia del TJUE sobre la materia, señala que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C- 415/11)'.

Seguidamente, en dicha sentencia se recoge la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de fecha 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019 se analiza si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir en caso de supresión de la cláusula estudiada, para lo cual recuerda que dicho contrato de préstamo hipotecario, en el Derecho español, aunque incluye dos figuras como son el préstamo y la hipoteca, ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria y en base a ello, establece que ' si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido' y que ' el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario'.

Sigue diciendo el Tribunal Supremo que ' En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero . Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.' Y a la hora de efectuar la interpretación en el caso concreto, el Tribunal Supremo señala, como elemento orientativo de primer orden ' comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

Una vez dicho esto, el Alto Tribunal establece una serie de pautas u orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente. Dichas pautas serían las siguientes: ' a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 '.

2.- APLICACIÓN DE DICHA DOCTRINA AL PRESENTE PROCEDIMIENTO 2.1.- La cláusula séptima del contrato de préstamo hipotecario objeto de juicio establece, entre otras condiciones, que el banco podrá dar vencido el crédito y reclamar las cantidades por las que responde, aunque no hubiera transcurrido el plazo estipulado en el caso de falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere la cláusula primera.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento jurídico anterior, la cláusula cuestionada no supera los estándares establecidas porque permite a la ejecutante dar por vencido el préstamo y exigir la devolución del capital y el pago de las demás cantidades por falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital e intereses. Esta cláusula no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo y el hecho de permitir la resolución por el impago de un solo plazo determina que debe ser considerada abusiva. En este extremo, resulta la cláusula nula e inaplicable en los términos en los que está redactada.

Ahora bien, en cuanto a las consecuencias derivadas de dicha nulidad habrá de estarse a las pautas establecidas por la sentencia del Tribunal Supremo mencionada en el fundamento de derecho anterior. Para ello ha de tenerse en cuenta que en el supuesto de autos nos encontramos ante un contrato de préstamo hipotecario novado el día 2 de septiembre de 2008, fijándose el principal en la suma de 140292,09 euros. Se acordó que el plazo de duración del préstamo es por todo el tiempo que media hasta el día 4 de septiembre de 2038, que coincidirá con el último pago de amortización, siendo el primero el día 4 de octubre de 2038.

La amortización principal del préstamo, así como el pago de sus intereses, se llevará a efecto mediante el pago de 360 cuotas mensuales, comprensivas de capital más intereses y con vencimientos consecutivos de la citada periocidad desde el día 4 de octubre de 2008 hasta el día 4 de septiembre de 2038, ambos inclusive, considerándose a todos los efectos a esta última fecha como la de vencimiento y cancelación del préstamo.

Conforme liquidación practicada el día 5 de junio de 2015, la entidad ejecutante dio por vencido de forma anticipada el préstamo cuando se habían impagado 12 cuotas mensuales, siendo el primer vencimiento impagado el 04.07.2014 y el último contabilizado el 04.06.2015. Tales cuotas impagadas contabilizan 11514,93 euros.

Pues bien, según resulta de la nueva doctrina jurisprudencial, los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. Llegados a este punto debe recordarse que la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, establece en su artículo 24 que ' En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses'.

En el supuesto de autos nos encontramos ante un préstamo hipotecario en el que los prestatarios han incurrido en mora dentro de la primera mitad de duración del préstamo, las cuotas vencidas y no satisfechas equivalen al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas que supone que los deudores han incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses y además la cuantía del principal de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalen al menos al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, motivo por el cual ha de confirmarse la decisión de dar curso a la tramitación del proceso de ejecución.



SEXTO. - COSTAS PROCESALES Estimándose parcialmente la oposición, pues procede pronunciamiento sobre la cláusula de vencimiento anticipado y la misma se declara nula con las consecuencias descritas, no procede hacer imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

SÉPTIMO. - DEPÓSITO Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse parcialmente el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D. ª Rosa María Goris Mayán, en nombre y representación de D. ª Maite y D. Rubén frente al auto 113/2016, de 15 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Padrón, en el proceso de ejecución hipotecaria nº 79/2015, y, en consecuencia: 1.- La revocación parcial la misma en el sentido de declarar nula la cláusula séptima del contrato.

2.- Desestimar los demás motivos del recurso.

3.- Mantener la orden de dar curso a los autos la tramitación correspondiente conforme a lo expuesto en la fundamentación de esta resolución.

4.- No realizar expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

5.- La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de sala de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.