Auto CIVIL Nº 147/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 879/2018 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
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N.I.G.: 4316142120128271593
Recurso de apelación 879/2018 -C
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Valls
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 855/2012
Parte recurrente/Solicitante: BCN FINANCE CONSULTING 2006 SL
Procurador/a: Mª ISABEL FERMIN PARTIDO
Abogado/a: Carlos Garcia Sanfeliu
Parte recurrida: BANCO SABADELL SA
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: Antonio Erico Chavarri Aricha
AUTO Nº 147/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Joan Perarnau Moya
Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
D. Manuel Galán Sánchez
Tarragona, a 7 de mayo de 2020.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 879/18 frente al auto de 11 de enero de 2018, dictado por el juzgado de primera
instancia nº 3 de Valls, en oposición a la ejecución hipotecaria nº 855/2012, a instancia de BCN FINANCE
CONSULTING 2006, S.L, como ejecutada-apelante, representada por la procuradora Doña Maria Isabel Fermín

Partido y defendida por el letrado Don Carlos García Sanfeliu, contra BANCO DE SABADELL, S.A, como
ejecutante-apelada, representada por el procurador D. Javier Segura Zariquiey y defendida por el letrado D.
Antonio Erico Chavarri Aricha y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' DISPONGO: DESESTIMAR la oposición formulada por la representación procesal de BCN FINANCE CONSULTING 2006, S.L, ordenando seguir adelante la ejecución, con condena en costas a la parte ejecutada '.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y de contestación, las peticiones a las que se concreta la impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Se ha señalado día para la deliberación, votación y fallo el 7 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Es recurrido por la parte ejecutante en un procedimiento de ejecución hipotecaria el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia que, resolviendo la oposición a la ejecución hipotecaria, desestimó la oposición. La parte recurrente, al igual que verificó al oponerse, sostiene la nulidad radical del despacho de ejecución al no haber adjuntado la parte ejecutante las operaciones de cálculo por medio de las cuales llega a la cantidad que se ejecuta, con infracción del art. 574.1.1 de la LEC. En este caso se aporta una liquidación unilateral por la parte ejecutante que el Notario se limita a reproducir, sin comprobarla, ni fiscalizarla y sin llevar a cabo comprobación matemática alguna. Ello determina un error en la cantidad exigible al no estar fiscalizada la liquidación por el Notario y ser la cantidad reclamada ilíquida, pues no se refiere al desglose de las partidas, ni como ha llegado a las mismas, ni refleja la fórmula matemática aplicada. Al referirse el art.

574 de la LEC a las operaciones de cálculo expresa un hacer matemático, sin limitarse a aportar un cuadrante en que no se hace referencia siquiera a la fórmula a aplicar. No se han desglosado ninguna de las partidas reclamadas, de principal e intereses. No consta el pacto al que hacen referencia los arts. 572 y 573 y que permite despachar ejecución por la cantidad liquidada por la entidad actora y se determina el saldo de manera genérica, por importes no contrastados y sin reflejar el tipo de interés. A continuación la parte ejecutada alude a la existencia de cláusulas abusivas y, de manera novedosa al no haberse planteado al oponerse, a la pretendida contrariedad con la Directiva Comunitaria de protección a los consumidores, la STJUE de 14 de marzo de 2013 e inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013, que establece el plazo de un mes desde su entrada en vigor para denunciar la existencia de cláusulas abusivas, peticionando la suspensión del procedimiento de ejecución en tanto no se resuelva una cuestión prejudicial que debe plantearse ante el TJUE y una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Subsidiariamente sostiene la nulidad por abusivo del pacto de liquidez (contradiciendo un motivo de oposición anterior en que se apuntaba a su inexistencia), volviendo a reiterar la tesis de que la liquidación unilateral no ha sido fiscalizada y las fórmulas económico financieras del cálculo no han sido negociadas, ni comprendidas, ni consentidas y se ha privado a la parte ejecutada de la posibilidad de contradecir la liquidación practicada en base a una cláusula abusiva y carente de transparencia. Al igual que se manifestó en la oposición, se sostiene la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota. También se impugnan como abusivas, de manera novedosa al recurrir, pues no se había deducido en oposición, las cláusulas que establecen comisiones por gestión de impagados o reclamación de posiciones deudoras, intereses moratorios calificados de usurarios, cláusula suelo, cláusula de responsabilidad universal, relativa a la cesión de crédito, imputación de pagos, límites y extensión de la hipoteca, prohibiciones de arrendar, enajenar o gravar, asunción de costas, renuncia a fuero propio, renuncia al examen de la escritura antes de su firma, redondeo al alza, o cuota final. Se alude también a una supuesta manipulación del Euribor. Se interesa finalmente la revocación de la resolución impugnada.

La parte ejecutante insiste en la corrección del auto dictado en la medida en que la entidad ejecutada no tiene la condición de consumidor y mantiene la corrección de la liquidación practicada, verificada con arreglo a la Ley, con control del Notario de cuya profesionalidad no cabe dudar gratuitamente y expresando en la demanda la operación de cálculo. El título es ejecutivo y se han planteado al recurrir motivos de oposición que no se dedujeron en el momento preclusivo oportuno.



SEGUNDO.- Insiste la parte ejecutada, reiterando el mismo motivo de oposición con distintas palabras, que existe una nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales para llevar aparejada ejecución por los motivos arriba indicados. Esto es, se aporta una liquidación unilateral, genérica y sin desglose de partidas, sin expresar las operaciones de cálculo por medio de las cuales llega a la cantidad que se ejecuta, ni la fórmula matemática empleada, liquidación que el Notario se limita a reproducir, sin comprobarla, ni fiscalizarla. Ello determina un error en la cantidad exigible al ser la cantidad reclamada ilíquida, privándose a la parte ejecutada de la posibilidad de contradecir la liquidación unilateral.

Dispone el artículo 572 .2 de la ley procesal, tras reseñar el art. 571 de la LEC que las disposiciones del Título IV dedicado a la ejecución dineraria se aplicarán cuando la ejecución proceda de un título ejecutivo del que resulte, directamente o indirectamente, el deber de entregar una cantidad de dinero líquida, que: ' También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo'.

Añade el art. 573 de la LEC: ' 1. En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes: 1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

2.º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

3.º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible 2. También podrán acompañarse a la demanda, cuando el ejecutante lo considere conveniente, los justificantes de las diversas partidas de cargo y abono.

3. Si el acreedor tuviera duda sobre la realidad o exigibilidad de alguna partida o sobre su efectiva cuantía, podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que le resulta indubitada y reservar la reclamación del resto para el proceso declarativo que corresponda, que podrá ser simultáneo a la ejecución'.

Finalmente dispone el art. 574 de la LEC: ' 1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: 1.º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.

2.º Cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.

2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo'.

El art. 572 de la L. E. Civil comprende dos supuestos diferentes. El primer supuesto es de aquellos casos en los que la cantidad es líquida por naturaleza, a los que se refiere su inciso primero, al indicar que para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles; añadiendo que no será preciso, sin embargo, al efecto de despachar ejecución, que sea líquida la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar durante la ejecución y por las costas que ésta origine. Ello viene a abonar la continuidad de la doctrina, que tradicionalmente se ha mantenido, que no obsta a la liquidez el hecho de que para la determinación de los intereses vencidos haya de practicarse una simple operación aritmética, aplicando el tipo fijo establecido en el título al principal reseñado en el mismo. Estos casos son, obviamente, distintos de los regulados en el inciso segundo, en los que, por no ser líquida la cantidad debida, se prevé que el título pueda completarse a efectos de despachar ejecución, cuando así lo hayan pactado las partes, con la certificación fehaciente acreditativa de que la liquidación verificada unilateralmente por el acreedor ha sido practicada de acuerdo con lo convenido por los contratantes en el propio documento. En este caso es palmario que el préstamo a interés variable requiere de liquidación.

En el caso de autos y pese a las dudas que expresa la parte ejecutada de que se hubiese recogido en la escritura el pacto previsto en el art. 572.2 de la LEC, lo que contradice la impugnación que más adelante se realiza del propio pacto de liquidez, el citado pacto se contempla en la letra f) de la cláusula undécima de la escritura de 25 de enero de 2007.

Respecto a la liquidación practicada, se aporta documento fehaciente de liquidación del préstamo hipotecario en que se indica que el Notario ha comprobado que el saldo de la liquidación de 66.632,42 euros coincide con el que aparece en la documentación contable de la cuenta abierta al deudor y reseña que la liquidación efectuada se ha practicado, a juicio del fedatario público, conforme a las condiciones pactadas en la escritura de préstamo hipotecario de 25 de enero de 2007, copia que se ha examinado a estos efectos. Reseña el acta las cuotas que han resultado impagadas, con los distintos tipos de interés remuneratorio y el tipo de demora aplicado del 12,50 % que es inferior al moratorio pactado del 25 % (pacto sexto de la escritura) y no es del 10 % como se dijo indebidamente al oponerse. Se aporta el extracto de la liquidación en lo que se refiere a las cuotas impagadas, desglosando el capital y los intereses ordinarios vencidos e impagados y los intereses de demora aplicados, con la relación de los tipos de interés variable y del tipo de interés moratorio, así como el capital anticipadamente vencido. Se adjunta también al acta de liquidación la certificación de saldo, con los tipos aplicados los distintos conceptos desglosados y el Boletín Estadístico del Banco de España con reseña de los índices de referencia en el período de impago, sin que tampoco la parte ejecutada haya expresado los motivos concretos de discrepancia con esa liquidación.

La posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando el pacto 11º, letra f), de la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto y desde luego no se articula prueba alguna que determine el error en la cantidad exigible. No se justifica en concreto esta causa de oposición del art. 695.1.2ª. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios, incluso con una pericial, de comprobar la corrección de la liquidación.

La STS 16 de diciembre de 2009 señala la validez del pacto de liquidez, que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma. La finalidad del pacto es el despacho de ejecución y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. En este caso la parte ejecutada no ha determinado en qué extremos la liquidación practicada es incorrecta, ni ha propuesto prueba alguna para acreditar su incorrección. No ha recabado en el incidente el extracto completo de todos los movimientos de la cuenta desde la formalización del préstamo, siendo que la parte ejecutada no manifestó oposición a las cuotas que se le iban girando y que sí resultaron abonadas.

No es admisible la interpretación que se pretende del art. 574.1 de la LEC, y frente a una alegación análoga a la de autos de que no se aportan documentos acreditativos de las operaciones llevadas a cabo para efectuar los cálculos que determinan las cantidades que se reclaman (principal, intereses, comisiones), habiéndose limitado el Notario actuante a dar el visto bueno a la certificación presentada por el banco omitiendo todas las garantías legales al no comprobar la correcta aplicación y legalidad de los cálculos efectuados, reseñó el auto AP de Salamanca, sección 1, del 11 de diciembre de 2019 ( ROJ: AAP SA 439/2019 Sentencia: 163/2019 Recurso: 221/2019: ' Carece de sentido que la ejecutante explique punto por punto los cálculos realizados para determinar el saldo deudor, siendo suficiente que adjunte la información acreditativa de los distintos conceptos que lo conforman en línea con lo pactado por las partes en la escritura de préstamo que sirve como título ejecutivo, tal y como exige el art. 572.2 LEC , limitándose el Notario a comprobar que de los documentos aportados se extrae la cantidad final objeto de liquidación y cierre de cuenta que da lugar a la reclamación de cantidad'.

Como también señala el Auto de la AP de Málaga, sección 5 del 16 de septiembre de 2016 ( ROJ: AAP MA 50/2016 - Sentencia: 301/2016 Recurso: 1183/2015 ' No es jurídicamente exigible que los cálculos de liquidación se incluyan en el escrito rector. Así, también es posible facilitarlos al deudor 'integrando' su contenido con una certificación de la liquidación unilateral que se presente al notario, cuando éste haga 'juicio' de adecuarse la liquidación a lo pactado.

Pero es que, además, en este caso el hecho sexto de la demanda expresa la forma de calcular, con las correspondientes fórmulas, los tres conceptos son objeto de reclamación en la litis, el capital, los intereses remuneratorios y los intereses de demora.

Indica el auto el AAP de A Coruña, sección 6 del 6 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP C 419/2019 - Sentencia: 45/2019 Recurso: 37/2019 respecto al art. 574.1 de la LEC, que ' no cabe convertir la exigencia de información que la norma establece en una fórmula sacralizada que excluya toda posible remisión a documentación que la demanda aporte, cuando -como es el caso- pudo la parte ejecutada conocer sin dificultad alguna a través de la demanda y de su documentación aneja el parámetro y el método determinante de la cantidad reclamada'.

El título aportado lleva aparejada ejecución de acuerdo con el art. 517.2.4º de la LEC, contiene el pacto a que alude el art. 572.2 de la LEC, se cumplen sustancialmente los requisitos de los arts 573 y 574 de la LEC, a los que se remite el art. 685.2 de la LEC y en ningún momento se presenta prueba para adverar la incorrección de la liquidación efectuada con comprobación notarial, con lo que debe desestimarse la oposición basada en nulidad del despacho de ejecución por no cumplirse los requisitos para ese despacho, por error en la cantidad exigible basada en la iliquidez de la deuda, o por ausencia de contradicción.



TERCERO.- Debe decirse que, como ya se ha apuntado la parte ejecutada plantea al recurrir motivos de oposición que no había planteado oportunamente. Así las dudas sobre la legalidad de la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013, que no tienen mucho sentido en una oposición en todo caso admitida a trámite el 25 de septiembre de 2017, la impugnación por abusivas de una multitud de cláusulas del contrato al margen del pacto de liquidez y de la cláusula de vencimiento anticipado o la manifestada manipulación del índice Euribor. En este sentido no es pertinente que el Tribunal de apelación se pronuncie sobre motivos de oposición no suscitados en tiempo y forma, de acuerdo con el art. 456.1 de la LEC y el principio ' pendente apellatione nihil innovetur'.

son cuestiones nuevas planteadas con ocasión del recurso, planteamiento 'ex novo' que está vedado por el art. 456.1 LEC, que limita el ámbito de conocimiento del recurso de apelación a ' los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'.

En todo caso no es posible que la parte ejecutada plantee el carácter nulo y abusivo de las cláusulas del contrato, incluido el pacto de liquidez o la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, pues, como bien concluye el auto recurrido, no tiene la condición jurídica de consumidor.

La Ley 1/2003 introduce como motivo de oposición, en el artículo 695.1.4ª LEC, el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Sin embargo, la alegación del carácter abusivo de una cláusula contractual que sí podría fundar su nulidad en sede de ejecución hipotecaria debe reservarse a quien tiene la condición de consumidor.

El art. 2 Directiva 93/13/CEE disponía inicialmente, en relación con el concepto de consumidor, que ' A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: '...b) consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

Conforme al art. 1.3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, vigente al tiempo del otorgamiento del préstamo, no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Y disponía el art. 1.2 del mismo texto legal: ' A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'.

En su redacción original el art. 3 RDL 1/2007, de 16 de noviembre, establecía: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Este artículo 3 del TRLGDCU, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, ha sido reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE. A través de esta Directiva se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU, vigente al concertarse el préstamo con garantía hipotecaria de autos, queda así: ' Concepto general de consumidor y de usuario . A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' En este caso la entidad ejecutada que se ha opuesto es una sociedad mercantil que ni siquiera explica por qué la operación es ajena a su actividad empresarial. Lo cierto es que la doctrina mayoritaria ha considerado que corresponde a quien alega la condición de consumidor la carga de acreditar dicha condición. En este caso, no se trata ni siquiera de explicar por qué una sociedad mercantil actúa de manera ajena a su actividad y sin ánimo de lucro. Numerosas resoluciones se pronuncian en el sentido de que es quien afirma que no es consumidor quien debe probarlo.

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), sentencia 5 de mayo de 2015 : ' Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)'.

La Audiencia Provincial de Granada (sección 3ª), sentencia 19 de octubre de 2017 : ' Al no acreditar el actor que en él concurriera la condición de consumidor, de hecho ni se ha opuesto al recurso de apelación planteado por la entidad financiera, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios'.

También la sentencia de la AP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: '... las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato' .

La AP Málaga (sección 5ª), en auto de 18 de septiembre de 2017 : ' En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC )'.

Y en orden a que debería equiparse esta sociedad a una persona física consumidora para analizar la abusividad y el desequilibrio de las cláusulas de un contrato, si bien cierta doctrina en el seno de la Audiencia Provincial de Tarragona había equiparado analógicamente a las pequeñas empresas al consumidor a efectos de establecer un control de las cláusulas abusivas, las discrepancias en el seno de la Audiencia dieron lugar a un acuerdo ya antiguo de la Junta de Magistrados de 19 de abril de 2012 en que se concluyó que no debía extenderse la protección propia del consumidor a quien no tenía tal condición y no era posible el control de oficio de cláusulas abusivas . En este sentido AAP de Tarragona, sección 1, del 15 de Octubre del 2012 (ROJ: AAP T 1249/2012) . En los mismos términos cabe citar AAP de Tarragona, sección 1, del 10 de Julio del 2012 ( ROJ: AAP T 805/2012) Recurso: 523/2010.

Pero es que tampoco es factible un control de abusividad y falta de transparencia con aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, que menciona el recurso. Así la trascendente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2550/2016) Sentencia: 367/2016 | Recurso: 2121/2014 | Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES sienta la categórica doctrina que en el supuesto de control de las condiciones generales de la contratación en contratos en que, como el presente, el adherente es no consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes controles de abusividad y transparencia cualificada.

La nueva redacción del art. 695.1.4ª de la LEC, al posibilitar el planteamiento de la oposición por el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible, adapta la legislación española a las exigencias de la STJUE de 14 de marzo de 2013 en relación a la normativa comunitaria de protección a los de consumidores, donde tiene sentido el concepto jurídico de cláusula abusiva. Son innumerables los pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Tarragona que rechazan el control de abusividad en ejecuciones hipotecarias entabladas contra quienes no tienen la condición jurídica de consumidor, pudiéndose citar por ejemplo el auto de la Sección 3ª, de 10 de mayo de 2016, rollo 538/2015.

El recurso debe ser desestimado y la resolución impugnada íntegramente confirmada por sus propios y acertados fundamentos.



CUARTO.- La íntegra desestimación del recurso determina la condena al recurrente de las costas de la alzada de acuerdo con el art. 398.1 de la LEC.

Por lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de BCN FINANCE CONSULTING 2006, S.L, contra el auto de 11 de enero de 2018 dictado en oposición a ejecución hipotecaria 855/2012, que se tramitó por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valls y, en consecuencia: 1º) CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la citada resolución.

2º) Se imponen a la parte recurrente las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Contra la presente resolución no puede interponerse ningún recurso.

Conforme a la Disposición Adicional Segunda, apartado 1, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19: ' Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo'.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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