Auto Civil Nº 148/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4019/2011 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00148/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

N10300

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600056

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004019 /2011 -CH

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000464 /2009

Apelante: Gema

Procurador: JOSE FERNANDEZ GONZALEZ

Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

AUTO NÚM. 148

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO SR PRESIDENTE :

D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL.

MAGISTRADOS :

D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO.

D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS.

En Vigo, a veinticinco de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los Autos de Ejecución Hipotecaria núm. 464/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 4019/11 , en los que es parte apelante -ejecutado: D. Gema , representada por la Procuradora D. JOSÉ FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y asistido por el Letrado D. CARMEN CALVO MOYA, y como apelada - ejecutante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A representado por el procurador D. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO y asistido del Letrado D. CARLOS QUINTANILLA LÓPEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 29 de julio de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se desestima la oposición a la ejecución presentada por D. Gema y D. Soledad , acordando seguir adelante con la misma, imponiendo el pago de las costas a los ejecutados.

Se deja sin efecto la ejecución frente a D. Agueda , sin hacer especial declaración en cuanto a las costas.".

Con fecha 22 de septiembre de 2010 se dictó Auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya parte dispositiva literalmente dice:

"Se corrige el error en el que incurre el auto de fecha 22/07/10 sustituyendo el nombre de Doña Agueda por el de Doña Clemencia ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador D. JOSÉ FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Nuria , se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, para su resolución se abrió el oportuno rollo bajo el núm. 4019/11, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 14/06/12.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente impugna la resolución recurrida en base a los siguientes motivos: inexistencia de requerimiento de pago a los hijos con anterioridad a la presentación de la demanda; inexistencia de voluntad maliciosa en el impago; la reclamación de intereses debe limitarse a los dos últimos años; y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de la deuda al existir la garantía del inmueble sobre el que se constituyó el préstamo.

Ciertamente en los procedimientos de ejecución sobre bienes hipotecados sólo puede plantearse oposición por las causas previstas en el art. 695 LEC , pero entre ellas se encuentra el error en la determinación de la cantidad exigible, que ha sido invocada por la parte ejecutada, y obviamente la posible nulidad que se haya podido producir en la admisión a trámite de la demanda y en el despacho de ejecución.

SEGUNDO.- En relación con el requerimiento de pago, en el proceso hipotecario resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 686 LEC , conforme al cual en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro. Se indica igualmente que, sin perjuicio de la notificación al deudor del despacho de la ejecución, no se practicará el requerimiento a que se refiere el apartado anterior cuando se acredite haberse efectuado extrajudicialmente el requerimiento o requerimientos, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 581.

El art. 685 LEC dispone asimismo que a la demanda ejecutiva debe acompañarse, además del título de crédito, los demás documentos a que se refieren el art. 550 y los arts. 573 y 574 LEC ; y el art. 573-1-3º LEC incluye la exigencia de la acreditación de haberse notificado al deudor la cantidad exigible.

La escritura de préstamo con garantía hipotecaria fue otorgada con fecha 7 de mayo de 2003 entre la entidad Banco de Galicia, S.A., como acreedora, y Don Basilio y Doña Gema , como deudores, interviniendo esta última en su propio nombre y en representación de su esposo Don Demetrio . Con la demanda se aportan los requerimientos efectuados a Don Demetrio y a Doña Gema , así como el intentado con Don Demetrio , al reseñarse en el resguardo del intento de entrega la expresión "destinatario fallecido". Ante tal indicación la entidad Banco de Galicia, S.A. dirigió la acción contra los herederos del mismo y es en el escrito de oposición a la ejecución formulado por Doña Gema en donde se identifican aquellos, procediéndose entonces por la parte ejecutante a ampliar la ejecución hipotecaria contra los mismos, por lo que debemos considerar válidamente entablada la demanda de ejecución hipotecaria al no haberse producido indefensión de ninguno de los deudores, puesto que además todos ellos se aquietaron a la resolución de instancia, con la salvedad de Doña Gema , que consta que había sido ya requerida de forma extrajudicial.

TERCERO.- Se alega asimismo la inexistencia de voluntad maliciosa en el impago, lo que supone una cierta clase de fuerza mayor; sin embargo la doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (en este sentido las SSTS Sala 1ª, de 18 de noviembre de 1980 y de 30 de septiembre de 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida, y la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ( así STS Sala 1ª, de 20 de diciembre de 1985 ). A los efectos del art. 1105 Cc , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS Sala 1ª, de 22 de diciembre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 11 de mayo de 1983 , 8 de mayo de 1988 , 23 de junio de 1990 , 7de octubre de 1991 y 28 de diciembre de 1997 , entre otras).

Las circunstancias económicas sobrevenidas, como es el supuesto ahora planteado de reducción de ingresos, en modo alguno puede englobarse dentro del concepto de fuerza mayor, pues no necesariamente derivan de hechos ajenos a la administración de un negocio, ya que las actividades empresariales conllevan en sí mismas un riesgo que finalmente se plasma en el saldo o resultado final económico de la actividad desempeñada (bien en forma de beneficio o de pérdida) y en el que concurren múltiples factores; y, aun cuando no existiese actuación objetivamente negligente imputable al deudor (por ejemplo por reducción del salario percibido e incluso por pérdida del puesto de trabajo), no cabe entender tales hechos como justificativos del impago de las propias obligaciones contraídas, pues tal conclusión supondría una contravención directa de lo establecido en el art. 1256 Cc , al introducirse de forma unilateral una nueva causa de incumplimiento de las obligaciones contraídas en un contrato. Tampoco cabe excusar el incumplimiento del pago de la deuda, por ejemplo, en la negativa de una entidad financiera a refinanciar la deuda existente, pues no existe tal obligación legal.

CUARTO.- La parte recurrente invoca a través del recurso de apelación interpuesto la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de la deuda al existir la garantía del inmueble sobre el que se constituyó el préstamo, pero dicha alegación no fue planteada en el escrito de oposición a la ejecución, por lo que en este punto resulta preciso recordar el criterio establecido, entre otras, en la STS Sala 1ª, de 30 de octubre de 2008 al afirmar que "Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-»".

Como se afirma igualmente en la SAP Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de abril de 2007 , al no constituir esta segunda instancia un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. En este sentido, el recurso de apelación es, por su propia naturaleza, un instrumento para revisar el material fáctico aportado en primera instancia y la corrección de las normas jurídicas aplicadas; con plenitud de facultades, pero circunscritas a los hechos y razonamientos jurídicos alegados en primera instancia, sin que sea dable introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Lo expuesto supone la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como "cuestiones nuevas", por cuanto su introducción, subrepticiamente, es susceptible de generar indefensión a la parte contraria.

En el escrito de oposición a la ejecución no se invocó la nulidad de alguna cláusula del contrato de préstamo, amén de que dicha pretensión debería ser planteada a través del proceso declarativo correspondiente. Por lo tanto sí resulta aplicable en el presente caso el supuesto de vencimiento anticipado, al encontrarse el mismo previsto en la cláusula 7.1.1 del contrato, resultando irrelevante que el préstamo se encuentre garantizado con la hipoteca constituida sobre un inmueble, pues tal hecho constituye precisamente el objeto del contrato como garantía ínsita al mismo.

QUINTO.- Por último se alega exceso en cuantificación de la deuda en base a dos argumentos: pago de las cuotas de agosto y septiembre de 2009 y que la reclamación de intereses debe limitarse a los dos últimos años y a la anualidad vigente a la fecha del ejercicio de la acción.

La parte ejecutada recurrente aportó con su escrito de oposición acreditación de abonos efectuados correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2008, por importe, respectivamente, de 1.512,29 euros y 1.482,24 euros. La parte ejecutante se remite en este punto al acta de liquidación y conformidad de saldo cerrada a 4 de febrero de 2009, en la que se incluyen dichos recibos como adeudados, pero sin que se dé justificación alguna de los ingresos que han sido alegados y acreditados por la parte ejecutada, razón por la cual debe reducirse el principal reclamado en la cantidad de 2.994,53 euros.

Debe por el contrario desestimarse la alegación efectuada respecto a los intereses reclamados pues los mismos no se encuentran prescritos, ya que el primer impago consta que se produjo en el mes de febrero de 2004. La STS Sala 1ª, de 17 de marzo de 1994 afirma que el plazo de prescripción en los contratos de préstamo cuando, como es normal en dichos contratos, se haya pactado que el pago de principal e intereses se realice en forma fraccionada, es el plazo general de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , que será el aplicable al reembolso de la cantidad prestada y al pago de los intereses moratorios en su caso, mientras que a la obligación fraccionada de pagar intereses compensatorios o remuneratorios corresponderá el de cinco años del art. 1966-3 del mismo Cuerpo legal ; cuyo inicio del cómputo a los efectos de la prescripción, no es la fecha de formalización del préstamo, sino cuando se produce el último vencimiento pactado, cuyo impago genera los intereses pactados. Por lo tanto en el presente supuesto es evidente que el plazo de quince años para la reclamación del principal y de los intereses moratorios no ha transcurrido, ni el de cinco años de los intereses remuneratorios.

SEXTO.- En materia de costas, en relación con las causadas en primera instancia, al estimarse parcialmente la oposición planteada, cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el art. 394-2 LEC .

En relación con las costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los arts. citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA.- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Fernández González, en nombre y representación de Doña Gema , contra el Auto de fecha 29 de julio de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo , revocamos parcialmente el mismo y declaramos que debe deducirse del principal objeto de condena la cantidad de 2.994,53 euros, manteniéndose los restantes pronunciamientos de dicha resolución, y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso de casación al no tratarse de sentencia y no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 LEC .